罗马法的起源与发展

罗马法的起源与发展范文第1篇

关键词：罗马法复兴；潘德克顿体系；法律体系

中图分类号：D909 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0140-02

罗马法中关于“法”的概念界定和解释反映了罗马时代或者说罗马人关于“法”或者“法律”的观念，既有与现代相同或者相通的因素，也存在与现代明显不同的内容。就前者而言，很明显的就是，罗马人也是从内在与外在、实在与目的两个方面来理解“法”的意义的，这很可能就是近现代自然法学派与规范法学派相互区分的滥觞；同样，在外在、实在的意义上，强调“法”是一种规范，强调“法”的国家强制力作用，也是同近现代观念相吻合的。而就后者而言，最主要的体现在罗马法的观念中，权利与法律是不可分的；更进一步，法与宗教、道德也是混在一起的，而这一点实际上显示了罗马法还处在学术幼稚时代。约翰·塞尔蒙爵士评价到：“当一个熟悉罗马法术语的英国律师去学习法国或德国的实用法律书籍时，他会发现这一切并不陌生”。因此，可以看出古罗马文明是以发达的罗马法的形式表现出来的。

一、罗马法及其法典化

罗马法学家根据不同的标准对广义上的法律进行过不同的分类。这些分类，有些纯粹是根据罗马社会和罗马法律的需要而进行的，在近现代已没有任何意义，而绝大部分的分类则是根据法律实践的需要或法律的逻辑要求进行的，对于后来的法律与法学的发展演进产生过深远的影响，即使到了现代也仍然具有一定的意义。作为罗马法的基本理念，可持续发展观对罗马法的渗透是全方位的。“可持续发展的目标必须纳入那些负责国家经济政策和计划的国会和立法委员会的职权范围”。从世界范围来看，罗马法发展的一个重要特点是罗马法在理论和实践上都受到可持续发展的强烈影响，当代罗马法的指导思想正在发生一些新的、重大的变化：可持续发展理论正在成为罗马法学的基本理论，可持续发展正在成为罗马法的指导原则，罗马法正在成为实施可持续发展的主要工具，罗马法中的污染防治战略正在发生变化，罗马法更加重视预防原则、全过程管理、清洁生产、源头控制和总量控制，罗马法正在向着可持续罗马法的方向发展。

二、罗马法对两大法系民事立法的影响

正如人们所明确的，罗马法的影响并不是统一的，也不是立即的。它延续了几个世纪，并根据各国历史及现状而有所不同。在接受罗马法的过程中大多数国家都进行了法典的编纂，它们的内容都明显地带有罗马法的印记。

1.罗马法对民法法系的影响

可持续发展观强调环境、经济、社会三方面的协调发展，是环境效益、经济效益和社会效益的统一。可持续发展观这种整体性发展的内涵促使了环境立法综合化的发展，其综合化的方向是：特别需要加强规范环境、社会、经济可持续发展行为的综合性罗马法规体系建设；中国罗马法涉及的环境、资源问题及与之相关的跨领域问题越来越多，调整的社会关系和保护对象越来越广泛，调整这些问题的方式方法越来越协调，有关环境资源的各种法规的联系和结合日益紧密；中国罗马法正在将环境与资源、环境保护与经济社会发展结合起来，正在发展成为以保护环境资源为主，综合调整环境、经济、社会发展问题的可持续罗马法体系。促进资本主义经济发展于1800年成立了法典立法委员会，亲自主持制定的1804年《法国民法典》。其以罗马法的《法学阶梯》体系为模式，融汇了罗马法的全部基本原理。《法学阶梯》包括四部分：一为总原则、权利和责任，包括基本人权、世代人的平等权利、保护和可持续利用、环境标准和监测、环境预评价、预先通知、参与和正常程序、可持续发展和援助、合作总义务。二为跨国界自然资源和环境影响的原则、权利和义务，包括合理和平等地利用、预防和消除环境影响、严格责任、关于预防危害费用大大超过危害造成的损失时的预先协议、相同标准、跨国界环境问题合作的总义务、资料交换、预评价和通知、预先协商、环境评价预保护的合作安排、紧急事件、平等地参与和对待。三为国家的责任，主要指各国应停止违背环境方面国际义务的活动，并对由此造成的危害提供赔偿。四为和平解决争端。同时，世界环境与发展委员会极力主张通过一项新的公约，使这些原则转化为公约的现实条款，能够被各国遵守和借鉴，成为指导维持我们共同生活的地球的发展所必需的国家和国家间的新的行为准则。总之，其推动了本国经济展，并能为本国民众接受，维护了社会稳定。

2.罗马法对英美法系民事立法的影响

在号称“黄金时代”的帝国初期，研究罗马法的法学家大量涌现。他们著书立说，发表各种不同的意见。其中观点相同或接近的就形成一个学派。公元1世纪上半期，拉别奥和卡皮托奠定了两大流派的思想基础。拉别奥的得意门生是普洛库尔，这一派因他的名字称为普洛库尔派。卡皮托的门生叫萨比努士，这一派就称为萨比努士派。两派对财产权持不同意见，争论非常激烈，对罗马法的研究和“私法”的发展起了很好的推动作用。过了一百多年，两派逐渐接近，意见渐趋一致。到了公元2—3世纪时，相继出现了五大著名法学家：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。他们受到统治者的尊崇，言论具有权威性。他们去世后，法律上遇有疑难问题，成文法又没有明确规定时，就依照五大法学家的著作来解决。意见不统一时，少数服从多数。对立意见平分秋色时，就按伯比尼安的学说为准。罗马法对后世影响极大，从12世纪到15世纪，欧洲出现了罗马法复兴时期，许多国家先后采用了罗马法。

三、罗马法对中国民事立法的影响

罗马法对中国的立法产生影响是清朝末年的事情。清朝末年，由于商品经济有了一定的发展，中国的立法开始进入诸法分力时期。公平性原则是可持续发展的一项基本原则，公平性即机会选择的平等性，包括横向代内公平和纵向代际公平。就代内公平而言，不仅要实现一国内的公平，同时也要求各国在利用环境资源时，必须确保其活动不致损害其他国家的权利。而代际公平则要求在人类赖以生存的资源是有限的这一现实条件下，当代人不能因为自己的发展与需要而损害后代人满足其发展需要的条件，要给后代人留有公平利用自然资源的权利和发展的空间。可持续发展的公平性原则使传统的公平实现了“从横向的单维公平价值目标到纵横交错的二元公平价值目标的转变”，“环境公平成了社会的迫切需要，环境公平将成为罗马法的基本价值目标”。

我国民法典的薄弱与滞后已成为不争的事实，因此民法典的编纂是非常必要的。“他山之石，可以攻玉”，我国可以借鉴前人成功的经验与智慧，汲取他们失的教训，利用后来优势充分发挥世界民法思想进步的新成果，权衡各国民事法律的优劣长短，结合我国现实国情和历史传统的特点编制未来的《中国民法典》。

我国未来的民事立法中应在以下几个方面借鉴罗马法。

1.在立法时应注意从经验到理性的过渡

古今中外，立法者都要有两个立足点：一个是立足于社会实际，一个是立足于理性抽象。偏废、忽略那一个都不行，因为每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的，不能脱离实际。罗马法的法典化就是理性主义的体现。法国、德国也都继承和发扬了这一精神，立法理性主义的最重要的体现是：立法内在体系化的思考和设计。缺乏完整立法体系的基础，就无法摆脱立法中“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的旧思路，发掘立法背后的理性是民事立法的前提要件。

2.采用罗马法中符合市场经济要求的原则、概念和制度

罗马法根据法律所调整的不同对象可划分为公法与私法。公法包括宗教祭祀活动和国家机关组织与活动的规范；私法包括所有权、债权、婚姻家庭与继承等方面的规范。按照权利主体、客体和私权保护为内容可划分为人法、物法、诉讼法。人法是规定人格与身份的法律；物法是涉及财产关系的法律；诉讼法是规定私权保护的方法。根据罗马法的适用范围可划分为自然法、市民法和万民法。市民法是指仅适用于罗马市民的法律；万民法是调整外来人之间以及外来人与罗马市民之间关系的法律。根据立法方式不同可划分为市民法与长官法。长官法，专指由罗马高级官吏的告示、命令等所构成的法律，内容多为私法。其主要是靠裁判官的司法实践活动形成的。

3.重视法学家在法律创制中作用

罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。只有同时具备上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的权利能力。公元1135年在意大利北部发现《查士丁尼学说汇纂》原稿，从此揭开了复兴罗马法的序幕。意大利波伦亚大学最先开始了对罗马法的研究。学者采用中世纪西欧流行的注释方法研究罗马法，因而得名为注释法学派。注释法学派在复兴罗马法的运动中，起了开创作用。14世纪，在意大利又形成了研究罗马法的评论法学派。该学派的宗旨是致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合。以改造落后的封建地方习惯法，使罗马法的研究与适用有了新的发展。借助世界各国民事立法对罗马法的继受的经验和教训，以此给我国的民事立法重要的启示。

参考文献：

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罗马法的起源与发展范文第2篇

关键词：欧洲起源　欧洲理念　外部因素

中图分类号：D80　文献标识码：A　文章编号：1005-4812(2008)03-0023-29

一、欧洲起源和特征

欧洲一词起源可追溯到古希腊罗马时期。此词源自希腊，腓尼基人时期，原本与“黑暗”并没有关联。按照闪米特人的“gereb”(rb)意为“进入”，狭义指“落下”，人称太阳落下的地区为“西方日落之洲”或“西方”。生活在地中海沿岸的腓尼基人/闪米特人这样称呼这个地区。希腊人则用“野蛮人地区”(Land der Barbaren)一词称其北面的不定形地区；但这个概念始终不明确，并且很少使用。

荷马时代希腊神话中的“欧罗巴”是腓尼基人祖先阿戈诺的女儿，是卡德摩斯的妹妹。一头美丽的公牛俘虏了这位美丽的公主。一个普遍的解释源自公元前150年生活在西西里岛息拉柯斯地区的诗人莫朔斯(Moschos)。在欧罗巴少女同这头公牛对话时，她问它是谁，要带她去何方，这个头上有角的美丽生物答道：“请放心，少女，无须害怕海浪。我就是宙斯本人，我能变成我想的任何形象。我对你如此思慕。克里特岛从现在开始将接待你和我。我们在那儿举办婚礼。你会生下我的儿子，他们将闻名天下，成为人类的统治者。”吞食自己孩子的克洛诺斯神的儿子履行了承诺：克里特岛出现了，宙斯变回了他原来的样子，解开欧罗巴的衣带。时序三女神为他们准备好床铺。女孩成为了他的新娘，为他生下三个儿子拉达曼托斯、米诺斯和萨耳珀冬。

这个欧罗巴神话是否与现在的欧洲大陆有关还是个疑问。不管怎样，从公元前7世纪起到现在，欧洲艺术都还在描述这个传说中的诱骗。在委罗内(Veronese)，提香(Tizian)和廷多雷多(Tintoretto)的巨著中都能看到这一女子的艺术形象。

欧洲，这个曾经被保尔・瓦雷里(Paul Valely)称为“亚洲半岛”的地区，包括岛屿和内海，面积有一千零五十万平方公里，是第四大洲，有近七亿人，是当时世界居住人口最密集的地区之一。从大范围说，作为第二小的洲，欧洲的人口规模处于顶尖状态。而对地理学家来说，十分困难问题就是边界问题。欧洲从哪儿开始，在哪儿结束?欧洲与亚洲没有一条自然分界线，而仅仅通过政治区域的相加也是不够的。

从古至今欧洲一直处于不断变化之中，即形态与内涵的变化，这意味着欧洲在其历史发展进程各阶段中都不是一成不变的。欧洲既不是自成一体，又非统一，因此给予欧洲精确的定义是不可能的。欧洲没有给予自己客观准确的定义。想到欧洲，人们在脑海中会浮现出不同的画面、定势及冲突。因此，欧洲不仅仅只是一个地理概念和和特定人口的概念，它也涉及历史文化意识。在这方面有些人感受到了共同之处。历史学家哈根・舒尔策(HagenSchulze)提出了一个自身不断变化的存在与理念的集体构想。想象中的共同欧洲，这将涉及包括思想、观念、习性和文化诸层面的欧洲整体性；理解欧洲，意味着理解它的特征，这包括他我文化感知和自我评价这二个层面。

二、古希腊、古罗马文化：欧洲文化的起源

尼科洛・马基雅维利(Niccolo Machiavelli，1469―1527)曾有一次谴责亚洲的“顺从性”和“专制政体”，谈到欧洲人时，则赞美其“勇敢”、“美德”和“热爱自由”。这些评价出希腊历史学家泰西阿斯(Ktesias von Knidos)，他从公元前405年开始在宫廷担任波斯国王薛西二世的御医，国王还指派给他外交任务。根据马基雅维利(Machiavelli)的说法，只有在众多的共和国和有节制的王国，自由才能得到发扬。亚洲半岛西部得到了不同的评论和阐释。希罗多德(Herodot，公元前485－元前425)第一次提出“欧罗巴Europa”这一地理概念。在古希腊罗马时期，这一概念却不像近代和当代具有身份奠定特性。把亚洲看作是“暴政”、欧洲看作是“自由和民主保护地”想法虽然出自希罗多德，但他对之加以区别，认为亚洲和欧洲是两个政治统治方式各不相同的地区。

今天意义上的“希腊人”已不是当时的希腊人。在学术意义上，古代史里中的“欧洲”与“未来的欧洲”有所区别，而且今天不能在政治上用来确定欧盟认同。当时有上千个不同的城邦，因此对希腊城邦及法规进行理想化被受劝阻。在当时，雅典民主只针对城邦公民而言。希腊人的“欧洲意识”――即便那时真的存在，也不可能像我们今天理解的如此广泛――似乎显得精英化，并且只局限于古希腊和其地中海沿岸殖民地。

关于“欧洲”的现代观点源于早期希腊罗马时代的理念。古希腊人发掘万物最基本的要素，由此推导出普遍适用的法则。在认知的方法上，这种理论被称为“theoria”，认为，认识应当通过理性获得，并应有理有据，可以控制。对规律的寻求不仅发生在自然科学领域，而且也在哲学与实际政治中。理论与实践的对立很快被人认识。对匀称的追求和对和谐的渴望(convenientia pariium)构成了古代文化重要的组成部分。

柏拉图(Plato，公元前428-348)把美看作是万物和谐，由此奠定了欧洲古典主义的开端。雄辩术和诗学是形式原则的表达方式。此外，出现了以探寻原因、起源和目的为主的思维取向。伊壁鸠鲁(Epikur)认为，理论始终要回归“本原”(archai)。前苏格拉底哲学家(公元六世纪)把不同的物质组合看作是宇宙的起源。在这方面，阿那克西米尼(Anaximenes)认为，世界本原是气，对米利都学派的泰勒斯(Thales)来说，水是世界本原，赫拉克利特(Hemklit)则认为，世界本原是火，而德谟克里特(Demokrit)把原子看作是世界本原，对阿那克萨哥拉(Anaxagoras)来说，精神(nous)是世界本原，而柏拉图则把理念和形而上思想视为世界的本原。探寻最终归属(telos)的问题自然而然的与探究世界起源的问题联系在一起。这意味着人们对正确准则的肯定。早期基督教通过人的彼岸取向，关注人的最后归属问题，认为人的最终归属是极乐世界，这一思想成为人们追求的一种原则，它在循环世界观念中找到了其表达方式，诺阿方舟和终极归属构成了这种循环方式，它对希腊思想和欧洲思想史的发展有着重要影响。本着持之以恒的思想，在文学、哲学和神学形成了一种旨在使世界起源和终极世界统一的经典文献。在罗马时期出现的这种回潮架起了希腊与欧洲的桥梁。罗马文学和之后的欧洲文学再现这一思想。文艺复兴关注人、人的躯体、性格和肖像美术，“发现个体”，从这一反思中得到发挥和发展。除了英雄史诗、戏剧、艺术散文、历史编篡学的文学形式外，民主这一思想也源于古希腊。同法治思想一样，如所龙(Solon，公元前

640-561)的法律作品，由古希腊人发展、古罗马人确定、并从中世纪开始流传修辞学的艺术构成了西方文化的起源。而古希腊法治文化源于东方法治文化。

雅典是希腊第一个拥有自由原则(eleutheria)和自治权(autonomia)的城邦，即公民和集体拥有的政治解放权。这一城邦的统治方式摆脱诸多小国家的狭隘性，使爱琴海的小岛和沿海地区发展为海洋国家。寡头政治、富裕的各部落统治方式转变为“民主”统治方式，它包括300个最富裕、且好战斗的家属，通过阿提卡海上霸权，使之成为统一。宪法和民主的威望减弱同战争的失败有着内在关系。根据古希腊历史学家修昔底德(Thukydides，公元前460-400)记载，在阿姆菲城邦被雅典人占领，伯罗奔尼撒战争中的海军司令(公元前43t-404)被驱逐出境后，城邦国家一直还好，就像其成功的外交政策一样。

三、罗马和文艺复兴：古代文化的传承者

在文化方面暂时缺乏雄心壮志，但凭借相当的政治影响力、权力结构和一个辐射部分欧洲大陆的现代化公路系统，古罗马人实现了对外扩张，成为古代文化遗产(古希腊文化)的推进者和传承者。古希腊文化和古罗马文化间的发展，以及由此使权力由东向西进行转移，并不是一个畅通无阻的过程，而是一个间接和分段发展的过程。即使当古希腊城邦被古罗马帝国吞并时，它们仍过着自己独立的生活。古希腊人在经济和政治上的衰落促使了权力由地中海东部地区向西部地区转移。富饶的西西里岛(意大利)，这个先后被古希腊人，迦太基人和古罗马人试图统治的岛屿，不但是他们相互争夺的目标，而且变成古罗马对外扩张的催化剂。在取得了与迦太基的战争后，古罗马人建立了一个疆域延伸至“我们的海”(地中海)沿岸，包括整个希腊东部的帝国。在取得长达118年的布匿战争胜利之后，古罗马人又赢得了对地中海西部地区的无限统治。凯撒大帝在高卢、日耳曼和大不列颠地区的胜利，使这些后来被认为是“欧洲”的地区归入为罗马帝国势力范围。

罗马帝国的扩张使拉丁语人尽皆知，自由艺术得以传播开来，自由艺术，即人文科学，有“三艺”和“四艺”。前者指语法学，修辞学和逻辑学；后者指的是算术，几何，音乐和天文学。罗马法源于希腊法，并逐渐成为罗马人特有的精神创新财富，使之在法制史上占有重要地位。罗马帝国的政治权利扩大是阿尔卑斯山脉以北地区文明化和脱俗化的前提条件。

在6世纪以书面形式编撰而成的《查士丁尼法典》颁布于公元533年，由此形成了一种共同的法律有效区域，即便很少一部分人知道这部法典，但都从中获益。此法典主要适用于与今日欧洲地区概念不相符合的拜占庭地区，并由此影响当时的欧洲。

源自于古希腊文化的罗马法在欧洲各阶段都具有现实意义。西罗马帝国灭亡后(公元476年)，罗马法对当时日耳曼统治阶层制定的习惯法产生了很大的影响。通过博洛尼亚法学院对《查士丁尼法典》文本再发现和研究，《罗马法》的影响在中世纪盛期达到了顶峰。在十九世纪，近代欧洲私法制定的过程中，《罗马法》也发挥了重要的作用。通过法律的形式保护个人权利构成西方文化体系的一个基本价值观。在帝国的拉丁语区域西部地区形成的法律和国家法制观念直到现在依然存在，成为西欧的政治体系，传统观念，保证政府的稳定及运转的重要组成部分。另外，源自罗马法的天主教法(宗教法)也成为了基督教会的守则。

作为教会的载体，教士阶层是欧洲社会的重要阶层。在这一背景下，后古代文化和上升的基督教共同发展。奥古斯丁(Augustinus,354-430)将柏拉图主义引入圣经的思想，并经意大利诗人、语文学专家、早期人文主义者弗朗西斯克彼特拉克(Francesco Petrarca，1304-1374)得到发展，通过文艺复兴运动，欧洲文化的根源又再次毫无保留地展示在世人面前：希腊人又受人推崇，古代文献重新被发现，被全新注释，为中世纪时期后欧洲文化奠定了基础。比如，桑德罗・波提切利(Sandro Botticelli，1445－1510)在其名作《维纳斯的诞生》中，生动地再现了一位来自公元前4世纪的古希腊画家――阿佩利斯(Appelles)的形象，尽管作品带有其个人色彩。

在后古代文化时期，“欧洲”这一概念再次出现，但没有重大意义。旺达尔人，哥特人和匈奴人骚扰、攻击和破坏罗马帝国的西部领土和北部领土。期间发生“民族大迁徙”。此后，罗马文明与“野蛮人”的“文化”融合。历史学家和地理学家把数百年来经过迁徙、入侵和争夺的领土，即从罗马帝国西部被分割出来的地区，称为“欧洲”。这一概念由罗马教皇格里高里一世(Gregor der GroSe，540-604)奠定，它是指以基督教化、并将教皇视为精神领袖的罗马帝国的西部地区。倘若人们在后古代文化时期和拜占庭时期去界定欧洲概念，仍不能证明其较大范围的认同性。

中世纪持续不变的模式不能称为“欧洲”。拜占庭的陷落、土耳其人对君士坦丁堡的占领(1453年)唤起人们重新认同欧洲的共同归属感和责任性。文艺复兴时期希腊古典文学的重新发现，使拜占庭。东正教世界融入欧洲人的想象世界。鉴于这一原因，苏尔坦-二世(Sultan Mehmed II)对拜占庭的征服激怒了拉丁语，西方的世界。法兰克皇帝的全权代表埃尼，西欧维欧(Enea Silvio Piccolomini)在法兰克福帝国大会讲话(1454)中也表达了这一观点。虽然后来东西教会分裂，罗马教皇(Pius II)把君士坦丁堡的损失看作是整个基督教世界的可耻损失，并呼吁人们团结一致，共同夺回失地。他认为，“希腊人的彻底毁灭”是“拉丁人的耻辱”。由于“太多人沦为奴隶”，所以“天主教信仰也以一种可悲的方式被人抛弃”。在欧洲，在“我们自己的祖国，我们自己的家园”，人们遭受。随后埃尼・西欧维欧(Enea Silvio Piccolomini)从宗教的角度提出了“公平战争”这一概念。

四、“外部世界”的影响

欧洲的特征不仅仅在于强调自我，与他我文化保持距离，强调与其它大陆的对立。在文化交流过程中，欧洲也从外部世界获得许多发展的动力和促进其发展的决定性影响。这便构成了欧洲大陆为什么不能占有世界优势，企图用武力方式展现其实力、但未达到目的的原因所在。世界的起源不在欧洲，而是在众多古老的高度文明地区(苏梅尔人，海地特人，亚述人)和思想中心(亚历山大城，雅典，巴比伦)。即便“希腊奇迹”，也不是简单凭空而产生。从东方希腊接受了有价值的、创新性影响，如字母表、雄伟的建筑、叙事诗、立法、天文学和其他许多文明成就。这里还须提到的是地中海东部海岸国家、欧洲和东方一欧洲混合居民之间的互相交往。简而言之，“欧洲”历史始于希腊，这也是一种不允许的简单结论。对古希腊世界的研究也应包括东方文化。

这是一种自相矛盾，从外部经济和文化地区，欧洲大陆获得如此众多的成就，以至人们似乎忘记被誉为“欧洲科技铁路”的伟大丝绸之路。它从中国到塔什干(乌兹别克斯坦)，

经阿斯特拉罕，通过伏尔加河和顿河之间的陆桥向基辅(乌克兰)，再通过克拉科夫(波兰)、布雷斯劳(波兰)、莱比锡和埃尔富特(德国)直到北海。通过这一贸易之路，不仅丝绸进入罗马帝国，而且茶叶、罗盘、面食、马镫、马颈圈、方向舵、水闸、火药、瓷器、纸和印刷品等也被运至西方。研究旅行者和贸易旅行者，如威尼斯商人的儿子马可波罗(Marco Polo，1254-1324)，与远东帝王建立了联系。在2000多年前的丝绸之路上，亚洲人、阿拉伯人和欧洲人相互认识，并沿着这条路线进行货物交换。

同阿拉伯世界的接触、欧洲内和欧洲同远东的经济交流不断增加、具有行业结构和市民执政特点城市的扩大和古希腊古罗马文化的再发现，给欧洲大陆注入新的发展动力。

在人文主义和文艺复兴时期，在引进知识的基础上，印刷术技术得到发展。1450年美因茨(德国)金匠谷登堡(Johannes Gensfleisch zuln Gudenberg，1400-1468)通过活字印刷术印刷了第一本圣经。著名印刷家，如安特卫普(比利时)的博兰廷(Christoph Plantin，1514－1589)、巴塞尔(瑞士)的阿么巴赫(Basilius Amerbach，1523－1591)以及奥格斯堡(德国)的拉特多尔特(Erhardt Ratdolt，1443-1528)都从外来知识的接受中获益。如果没有引进的原料和其加工知识，欧洲出版业就不可能像今天这样得到发展。

欧洲同样受到来自世界其他地区的深远影响：公元711年，先知(Mohammed，公元632年)谢世后，穆斯林(阿拉伯人及柏柏尔人)越过了直布罗陀海峡。当倭米亚王朝(Omaijaden)被阿拔斯王朝(Abbasiden)所取代并实行统治，倭米亚的一位王子流亡至西班牙，在那里建立了一个阿拉伯的统治区，在政权巩固后，这一统治区便成了东西方国家文化交流的桥梁。天文学、星占学、数学和医学经西班牙、西西里岛和意大利南部影响欧洲大陆，并接受伊斯兰世界的财政制度，特别是印度的“阿拉伯数字”。通过阿拉伯人，欧洲人认识了中国人发明的造纸术；在13世纪后期，源于东方国家的纸币由蒙古人传人到其近东部的统治区域。霍亨史陶芬・腓特烈二世(Friedrich II)开明地面对伊斯兰教世界，他会说一口纯正的阿拉伯语，维护教会所厌恶的伊斯兰人的生活习惯，通过其“关于猎鹰艺术”论著，让欧洲人更加了解穆斯林人更为先进的放鹰行猎方法。

13世纪，在伊斯兰文化影响下，马术师阿尔布兰特(Albrant)在那不勒斯写了一本关于马的药典，在卡尔斯四世(KarlⅣ，1316-1378)的要求下，此书在布拉格被使用，并借助印刷技术在中欧和东欧地区得到传播，其手稿较大程度上展现了一位兽医论著的成功接受史。

如果没有阿拉伯文化影响，人们不能想象欧洲的中世纪。它们从西班牙和西西里岛经法国和英国传至德国，推动欧洲文化的发展。在这一文化交流的背景下，地中海并不意味着东西文化的阻隔，而是一个活跃的空间，作为媒介，连接着伊斯兰文化通向欧洲之路。这不仅适用于中世纪，而且也适用于古代文化和对希腊地域有着积极影响的东方文化。 约翰・戈特弗里德・荷尔德尔(Johann Gottfried Herder，1744-1803)在其《人类历史的哲学观点》(1791)的著作中指出，欧洲文化是所有民族的共同作品。文字和数字体系等伟大成就都不是出自欧洲，在这方面，欧洲实现文明化需要来自东方的外来宗教，吸收犹太文化的传统、东方的拯救思想和宗教神秘崇拜，如同伊斯兰教一样，基督教也被视为一种融合宗教。欧洲领土面积是很难被精确界定的，更不用说它的文化和法律边界。欧洲依靠吸纳、交流和传播文化而得以存在。在那里，保守的“城堡”思想没有意义。

五、基督教的欧洲：和平与统一?

在1593年罗马出版的意大利人凯撒・里巴(Caesare Ripa)的《圣像学》一书中有关于欧洲特征的描述，奥格斯堡的版本言简意赅地概括了欧洲文化的意义和价值，认为：欧洲胜过世界任何地区，唯独这儿有着真正的宗教和上帝，艺术百花争放，智慧广泛传播；世界上最有权威、最重要的王侯，特别是皇帝和教皇都在欧洲。除了艺术和知识领域外，自古以来，基督教信仰也在这里落户。这种认同意识逐渐变成欧洲智慧、技术和艺术的对外输出，奠定欧洲基督教的扩张意识和传教意识。欧洲人这一要求与欧洲大陆的统一愿望相互结合，由此导致欧洲对外侵略扩张。

鉴于统一性和多样性互动特点，欧洲统一有三大著名的阶段：一是希腊一罗马天才时代“完成的欧洲统一”，随着古代世界的消失而结束；二是随着中世纪的结束，依靠继承古代文化遗产的基督教思想实现的“欧洲统一”也随之终止；最后在实现欧洲统一的努力中，也因国与国之间的权力之争所致欧洲内战和之后爆发的二次世界大战灾难(1914-1918，1941，1945)而破裂。作为过渡政治事件，第一次世界大战后产生的法西斯主义，尤其是国家社会主义/纳粹主义加快了欧洲的政治发展，给这个时代留下“意识形态时代”和“极端时代”的烙印，通过宣传方式起到催化作用，并试图使基督教西方摆脱被视为现代异教的无神论布尔什维克主义。

地貌特征、生活方式、语言及文化习性多样性阻碍了欧洲的政治统一。与此相反，作为无所不在的永恒力量，基督教的福音无一例外地超越所有非基督教传统的民间文化。基督教福音具有普世性。与东方一神秘宗教、罗马帝王的膜拜以及希腊，罗马世界相比，基督教这一“西欧的宗教及意识形态的新事物”自身证明是成功的，是维持罗马帝国统一、奠定认同的世界观。基督教神学家奥古斯丁(Augustinus，354-430)区分上帝国和世俗国家，以此为教会摆脱世俗国家的问题解决提供了理论基础。上帝国家和世俗国家的并存对欧洲具有建设性的作用，使其避免东罗马和拜占庭帝国的状态，即既存在神权政治，这种统治模式以上帝意志及法律证明权力，在“上帝国家”中建立政教的合一统治，又存在集权政治，即教会的世界的权力掌握在统治者一人手中。

罗马法的起源与发展范文第3篇

关键词：罗马法，史学价值，借鉴价值

一、导论

罗马法发源于罗马城邦。随着罗马疆域的不断扩大，从统一意大利，垄断地中海，到建立地跨欧、非、亚三洲的奴隶制帝国，罗马法也由狭隘的城邦习惯法、市民法，为万民法，最后形成为第一个具有世界性质的法律制度。罗马法形成以后经过了“王政”时期，共和国时期与帝国时期几个阶段。罗马法产生后，随着罗马国家历史的延续，适应罗马、与统治阶级的需要而不断发展。公元前5世纪，罗马共和国元老院设置了法典编纂委员会，并于公元前451年制定了法律十表，次年又补充了二表，构成了古罗马第一部成文法《十二铜表法》。该法是罗马法发展史上的一块里程碑，它对罗马早期的习惯法作了初步，并为以后罗马法的发展奠定了坚实的基础。罗马共和后期，法学活动开始兴起，有力地推动着罗马法的发展。公元6世纪，东罗马帝国统治时期，皇帝查士丁尼亲自主持编纂了由《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》等组成的《国法大全》，标志着罗马法发展到成熟|、完备的阶段。这部法典完整地和系统地保留了罗马法的精华，对于欧洲各国的法律制度的形成和发展，具有无与伦比的。恩格斯称之为“第一个世界性法律”。

西罗马帝国灭亡后，“罗马法在辉煌了几百年之后因日尔曼帝国的入侵而随着罗马帝国的衰落逐渐被岁月所尘封。”然而，罗马法在西欧社会生活中的影响并没有完全消失。公元12至16世纪欧洲各国和自治城市兴起了研究罗马法的典籍，并将其基本原则和概念适用到法律实践中去的学术运动，史称“罗马法复兴”。[1] 这场运动，最早始自意大利北部的波伦那大学，然后迅速传遍整个欧洲，以致波伦那大学成为研究罗马法的中心。13世纪波伦那法学家亚左著有法律界必读书《法律大全》和《法典研究讲义》。法学家伊那鲁斯以《学说汇纂》为基础，对其中逐句注释、解释，并以他为首形成了“注释法学派”。14世纪，在法国兴起了一个独立的法学派，即“罗马法学派”，16世纪时，法国的罗马不研究居全欧洲最前列。在荷兰则以格老秀斯为代表的“理性法学派”从人类理性出发研究罗马法。在德国以萨维尼为代表的“历史法学派”研究罗马法。罗马法研究的进程，大致分为三个历史阶段：注释法学派时期、评论法学派时期与人文主义法学派时期。罗马法研究工作带动了罗马法的复兴与繁荣。罗马法复兴的意义是显而易见的。“罗马法作为世界古代最为发达和完备的法律，不仅积极地影响了中世纪很多国家，推动了西欧法制度建设的发展进程，而且也对近代以来的法律与法学产生了重大影响，尤其对近代以来私法的建设与发展作出了卓越的贡献。”[2]

以上是罗马法的发展历程，那么，为什么要对罗马法进行价值分析呢？主要基于以下几个方面因素：第一，法制史命题研究的必然性要求我们从唯物史观出发，深刻理解罗马法的价值内涵；第二，法制建设的客观性要求我们对世界法制文明史上的发达的法制文明进行深入研究，而罗马法是欧洲古代最发达的法律制度，这就要求我们对罗马法进行完备地研究；第三，罗马法制度的文明性要求我们有必要对罗马法进行系统化、理论化与科学化地价值分析。

二、罗马法的史学价值

罗马法的史学价值的科学内涵是什么？主要是指罗马法在世界法制史中的基本特征与历史地位。具体而言，主要体现在以下几个方面。

（一）制度文明

罗马法的制度文明，主要是指罗马法具有深湛的原则与制度，科学的概念和术语，并在世界法制史上表现出强大的生命力与影响力，从而促进人类法制文明的进步。罗马法具有丰富的制度和原则，例如：法律面前人人平等，契约自由和私有财产神圣不可侵犯原则；自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则，遗嘱自由原则、侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则；权利主体中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度，他物权中用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度，侵权行为的责任原则；诉讼制度中的委托、抗辩；以及时效与私犯等制度。罗马法的制度文明不仅体现在原则与制度的丰富性，而且体现在概念和术语的科学性上。先占、添附、善意、过失、违约金、定金、特留份等一系列法律概念和术语，都为后世民法的发展，奠定了理论和实践基础。

（二）体系科学

罗马法的法律体系具有科学性，具体表现在三方面：首先，公私法界线分明，私法极为发达，而公法却相对滞后。[3]古罗法家乌尔比安将罗马法区分为公法和私法，从而在法学理论界第一次提出了公私法划分的标准。罗马的私法体系以权利主体、权利客体和私权保护为编制体系，分为人法、物法和诉讼法三部分，包罗了权利主体资格、家庭与婚姻、监护与保佐、物权、继承、债权等详细而周密的制度，以及权利的各种保护措施等内容。而公法却发展的相对滞后。究其原因，主要有两点：其一，罗马帝国的侵略扩张性，促使经济贸易发达；基二，罗马飞速发达的商品经济，为私法的发达提供了根本条件。其次，罗马法大多以法典形式出现，这些法典是一个从法学家们的著作和法律中筛选的片段组成的崭新体系。最初这些“法典”还是私人作品，以其编纂者的名字而命名。后来，才由官方出面，从事此项编纂工作。公元4世纪末和5世纪初，还出现了一些皇帝敕令和法学家著作合集。公元6世纪，东罗马帝国查士丁尼亲自主持编纂了由《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》等组成的《查士丁尼国法大全》。该法典编纂可谓规模宏大、卷轶浩繁，促成了罗马法体系的成熟与完备。最后，法律体系还表现在法律的分类方面。关于罗马法的分类有三种学说：其一，盖尤斯说，即主张将罗马法分市民法和法；其二，托莱芬林说，即主张将罗马法分为市民法、万民法与自然法；其三，乌尔比尔说，即主张将罗马法分为公法和私法两部分，公法主要是指万民法，而私法体系由人法、物法和诉讼法三部分构成。

（三）底蕴深厚

罗马法博大精深，堪称世界法律制度史苑中的一朵艳丽奇葩和人类文明历史长河中的一颗璀璨明珠。罗马法深厚的历史文化底蕴主要体现在三方面：首先，罗马法的历史源远流长，是第一个世界性的法律制度，并且具有极强的时代适应性。其次，罗马法的法学理论成熟，法制建设与法学研究紧密结合，相辅相成。罗马法取得的辉煌成就与罗马法学家的研究成果密不可分，他们继承和发展了古希腊法学思想成果，进一步将法的正义学说、法治理论与自然法思想的研究引向深入，使罗马法具有成熟的法学理论。最后，罗马法蕴含着深刻的法律思想，这些法律思想成为罗马法永恒的价值基础。罗马法思想的内核由理性法思想和自然法思想构成。罗马法的理性思想产生于希腊，并以此为基础产生了伟大的理性法，创造了正义的法观念。以西塞罗为代表的罗马法学家主张法的平等与正义，提倡法治。他们认为，正当的理性就是法，法即为最高之理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。自然理性法学派则认为，罗马法的大部分内容都符合“自然法”理念，并且以此为基础重建了罗马法。罗马法所蕴涵的自然法思想及其所内蕴的抽象正义观决定了罗马法在世俗社会推行法治的理念。

综上所述，罗马法的史学价值主要表现在制度文明、体系科学与底蕴深厚三方面。那么，促成罗马法史学价值，即罗马法发达完善的因素有哪些？

第一，经济困素。罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，是以私有制为基础的法律的最完备形式。它建立在简单商品经济基础上，随着商品生产与商品贸易的不断发展与繁荣而发展完善。无可置疑，罗马国家奴隶制商品经济的高度发展，正是促成其法律与法学发达完善的最根本原因。

第二，政治因素。罗马世界帝国政治统治的需要与法治传统的确立，是促成罗马法发达完善的另一重要因素。同时，罗马统治阶级运用武力扩大其版图，强行适用罗马法，致使被征服地居民折服于发达完备的罗马法。这是罗马法成为世界性法律的一个关键因素。

第三，文化因素。罗马法继承和发展了前人的法律文化成果。罗马法是在直接或间接继承、借鉴古东方和古希腊法律成果的基础上，形成自己的概念、原则、制度和体系的。例如，罗马法中作为调整法律关系中居于主导地位的权利、义务主体的人法理论，正是来源于古希腊斯多噶学派的自然法学说。

第四，技术因素。罗马法的立法形式灵活多样，技术发达，并且十分重视法学家的作用。罗马国家的立法是原则性与灵活性的有机统一。其主要特点：其一，原则性产法，主要是设立专门的立法机关，并严格按照立法的程序进行立法；其二，灵活性立法，主要是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。罗马法的立法进程重视司法实践与最高裁判官的作用，使得罗马法具有较强的时代适应性。国家赋予某些法学家的解答及著述具有法律效力，则促使罗马法内容充实丰富，并且具有较高的理论内涵。罗马法发达完备的另一关键因素是立法技术发达。罗马法确立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、结构严谨、逻辑性强，为罗马法成为世界性的法律制度提供了强有力的技术支撑。

三、罗马法的借鉴价值

法学的宗旨在于用的研究抽象、概括或出法的一般或特殊，并用以指导现实的世界。两层含义包含其中：其一，法学研究的最低层面，即要研究出法的史学价值；其二，法学研究的最高层面，即要研究出法的借鉴价值。研究罗马法亦应遵循法学研究的宗旨要义。因而，罗马法的价值既要包括史学价值分析，也要包括借鉴价值分析。罗马法的借鉴价值主要体现在以下几个方面。

第一，形式层面之借鉴。罗马法的借鉴价值，首先体现在形式层面上的借鉴，即法之体系、分类与研究方法上的借鉴。如前文所述，罗马法具有科学严谨的体系，公私法界线分明，法典化特点显著，分类科学；罗马法立法形式灵活多样，立法技术较为发达，重视司法实践与法学家的作用；罗马法在概念和术语上力求严谨、准确，等等。形式层面之借鉴，应重视方法上的借鉴，即侧重罗马法在立法技术、法学研究与法制完善方面的借鉴与吸收。同时，形式层面之借鉴亦应结合本国的实际，并在合理借鉴的基础上有扬有弃，有所，最重要的是要适应本国法学研究与法制建设的客观情况。

第二，实体层面之借鉴。罗马法的借鉴价值，其次体现在实体层面上的借鉴，即法之、制度与原则的借鉴。如前文所述，罗马法是欧洲古代最发达的制度，具有世界力与顽强生命力；罗马法的世界影响力主要是指它是第一个世界性的法律制度，对大陆法系和英美法系产生了巨大和深远的影响，它甚至是国际法的渊源；罗马法的顽强生命力则集中体现在中世纪罗马法复兴运动与近代罗马法的继受上；罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用；自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则、遗嘱自由原则，侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则等；权利主体中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度、侵权行为的责任原则，以及诉讼制度中的委托、抗辩等。制度与原则上的借鉴，应在深入研究的基础上，结合本国的实际加以吸收利用。

以上是对罗马法两个层面上的借鉴。罗马法博大精深，源远流长，无论是对形式层面之借鉴，还是对实体层面之借鉴，都应适应本国变化发展的客观实际，这样才不会有悖于罗马法的研究宗旨与要义，才能符合罗马法的借鉴价值。

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[1] 由嵘.外国法制史[M]，北京大学出版社，2003. 127.

罗马法的起源与发展范文第4篇

论文关键词： 中世纪/罗马法/共同法/复兴 内容提要： 自公元5世纪到公元10世纪的时间里，罗马法的权威完全失落了。但是，罗马法的实际作用并未完全消亡，法律学习也以辅助的形式在中世纪的学校中延续着。到11世纪末，罗马法“奇迹”般地复兴，并且逐渐发展为欧洲各民族世俗生活的“共同法”。这种奇迹的背后有着深刻的历史原因。一方面，中世纪中后期工商业的发展，多元政治斗争的展开，产生了罗马法复兴的内在的、现实的需求；另一方面，古典文化的复苏，经院主义哲学兴盛，注释法学派的整理、解释和评论，又为罗马法的复兴提供了充分的智识条件。 一 罗马法在中世纪早期的命运 公元476年，西罗马帝国灭亡，西欧进入中世纪。自公元5世纪到公元10世纪的时间里，罗马法的权威完全失落了。西欧处于较为落后的蛮族的统治之下，在大部分地区，人们已经淡忘了罗马法，甚至不知道罗马法为何物。当然，罗马法的实际作用并未完全消亡，在往昔罗马帝国统治的核心地区，罗马法作为一种习惯仍得到当地人民的遵守，而蛮族统治者也承认其属人的效力并逐渐将其汇编成法律，其中最著名的为编纂于公元5世纪末、6世纪初的三部法律：东哥特国王狄奥多里科颁布的《狄奥多里科告示》（ Edictum Theodorici） ，适用于东哥特统治下的意大利地区；勃艮第国王耿多伯德的《勃艮第罗马法》（Lex Rom ana B urgund ionum ） ，主要适用于法国的中东部地区；西哥特国王阿拉利克二世召集当时的罗马法学家编辑的《西哥特罗马法》（Lex Rom ana V isigothorum ） ，亦称《阿拉利克简编》（B reviarium A laricianum ） ，适用于西班牙北部和法国南部地区。但是，这些法律相对于真正的罗马法而言，实在是太粗陋了，并且被涂抹上了日耳曼色彩，因此它们被后世称之为“粗俗法”。[2 ] 公元6世纪中期，由于东罗马帝国优士丁尼皇帝出兵击溃了东哥特王国，重新征服了意大利，从而将优士丁尼的立法（即后世所谓的《民法大全》）带到了意大利。在此期间，意大利的南部地区和以总督府所在地拉韦纳为中心的被称之为“罗马纳”（Romagna）的地区是东罗马在意大利统治的核心地区，这些地区因而直接适用优士丁尼法。此后不久（公元6世纪末期） ，东罗马对意大利中北部的统治就被新到来的伦巴底人所驱逐。伦巴底人在该地区继续实行属人法的政策， 7世纪伦巴底国王流特普兰德（Liutp rand）的法令中就规定：在罗马公证人面前签订的证书应遵循罗马法规则，同样，伦巴底人的契约应依据伦巴底法签订。[4 ] 除此之外，中世纪早期主要的蛮族习惯法也都对罗马法的影响保持着一种开放的态度。以伦巴底法为例。它受罗马法的影响主要表现在两个方面：首先，经济交往的日益复杂使得蛮族的习惯法已经无法适应，而亟须更高类型的法律加以调整———尤其是当交易的当事人涉及罗马出生的居民以及意大利南部和东部处于拜占庭法律之下的居民时。在这方面，合同模式的罗马化表现得极其明显。其次，伦巴底地区的习惯法学在8世纪就已经得到了发展，现存的文献记载表明在伦巴底立法中体现出来的法律分析水平已经从法的自发适用状态进入到深思熟虑的法学状态———这与罗马法学对伦巴底地区的浸润密切相关。在习惯法因素更为浓厚的法兰克地区，尽管《撒利克法典》（Salic Code）和《利普里安法典》（R ipuarian Code）基本上以日耳曼习惯为基础，但罗马法仍然通过教会的作用和经济活动渗透其中。尤其是在大量的经济交往过程中所形成的各式法律行为都以文书汇编的形式被集中记载，这些文书的模式大多渊源于罗马法。其中最有名的一份遗嘱文书体现出法兰克人已经接受了罗马法关于在继承权方面男女平等的原则，尽管当时《撒利克法典》规定只有男性享有继承权。 值得一提的是，在中世纪早期的法律文献中，罗马法因素体现得最为明显，也是影响最大的要数《西哥特罗马法》。这部在编纂年代上略早于优士丁尼《民法大全》的罗马法汇编，可以从大体上反映出在罗马法复兴以前西欧人所了解的罗马法的最为完整的形式。这部法律汇编完全以公元5世纪末、6世纪初西欧罗马法学者的知识储备为基础，而没有受到同时代拜占庭的影响。与《民法大全》相比，《西哥特罗马法》虽然只能算是一部罗马法的“简编”，但是套用中国的一句老话：“麻雀虽小，五脏俱全”，这部“简编”也包含了《民法大全》当中最为主要的三个部分，即法学阶梯、普通法和制定法（或法典） 汇编。首先，“简编”中收录的盖尤斯《法学阶梯》摘要就是一部献给法律初学者的导读性的作品，但“简编”删节了其中过时的古法成分（如自由人的身份划分）以及存在矛盾的地方，从而使导读部分显得更加简洁、清晰。其次，与《学说汇纂》相对应，“简编”中也收录了保罗（Paul）五卷本的《论判决》和帕比尼安（Pap inian）《解答集》第一卷的诸多片段，但是其他罗马法学家的著述则因为过于复杂或学术化而没有被采纳。最后，“简编”中还收录了16卷的《狄奥多西法典》、《格雷哥里安法典》中的13编、《赫尔莫杰尼安法典》中的2编以及公元5世纪中前期5位罗马皇帝所颁布的新律。从实用的角度出发，“简编”对16卷的《狄奥多西法典》做了大幅度的缩编。 《西哥特罗马法》在当时西哥特的统治领域内就被称之为“罗马法”或者“狄奥多西法”（Lex Theodosii） .它也成为了公元7世纪中期西哥特国王琴塔斯文特（Chintasvintus ）和瑞克斯文特（Recesvintus）所制定的《西哥特法典》（V isigoth ic Code or Forum Jud icum ）中罗马法成分的渊源，而《西哥特法典》则成为了西班牙民族法律的基础———它是1348年西班牙国王颁布的《七章律》（S iete Pa rtidas）的主要渊源，并且其效力至今仍未被西班牙的立法当局所废止。此外，《西哥特罗马法》在公元9世纪被意大利伦巴底地区的罗马人所采纳，从而将其影响扩及到意大利———这种影响在至今仍然保存的《乌迪内斯法典》（Codex U tinensis）和在圣？高尔（ St Gall）图书馆发现的伦巴底法律手稿中表现明显。[7 ] 与上述罗马法的实践相适应，法律学习在中世纪早期的西欧虽然极度衰退，但并没有完全消失。在罗马帝国遗留给中世纪西欧社会的若干遗产中，学校对于罗马法学的传承起到了至关重要的作用。中世纪早期虽然已经不存在专门的法律学校，但却存在着为数不多的“语法学校”和教会学校。在这些学校中，拉丁语和所谓的“三艺”———语法、修辞和逻辑（辩证法） ———是基本的教学内容，而法律训练则是教授拉丁语和以上三种技能的有效手段。与纯粹的文学作品相比，法律文本（主要是《法学阶梯》）中记载着大量不同的词汇，体现着完全不同的主旨和论述风格。法律学习正是以这样的辅助形式在中世纪的学校中延续着。这种延续虽然总体上停留在一种低层次、低效率的简单重复之上，但它却保证了罗马法知识和罗马法人才的薪火相传。这恰恰是未来罗马法复兴的基本前提。到11世纪末，罗马法“奇迹”般地复兴了，并且逐渐发展为欧洲各民族世俗生活的“共同法”。这种奇迹的背后有着深刻的历史原因。 二 11世纪末期以后罗马法的复兴 （一） 罗马法复兴的社会背景 11中世纪意大利城市的兴起西罗马帝国于5世纪被日耳曼入侵者推翻之后，几乎所有西方的罗马城市都迅速衰败，到9世纪，除了若干作为贸易据点（即设防地带的商业区）的城镇幸存下来以外，其他城市实际上已经完全消失了。[9 ]但是在1050年到1150年的100年间，意大利的城市则迅速繁荣起来。在这一时期，数百个意大利城市建成为独立的自治共同体。它们常常被称为“公社”，也常常被称为“全城公会”，而且，还常常有其他的诸如“共同体”之类的名号。作为这数百个城市的代表，其中最为著名的有伦巴底同盟的14个城员，它们是维罗纳、威尼斯、维琴察、贝加莫、特雷维索、费拉拉、布雷西亚、克雷莫纳、米兰、洛迪、皮亚琴察、帕尔马、摩德纳、博洛尼亚。此外，诸如比萨、佛罗伦萨、佩鲁贾和锡耶纳这些城市也影响很大。 需要指出的是， 11、12世纪在意大利兴起的近代欧洲城市与那些保留下来的早期罗马城市之间不存在任何政治上的连续性，它们也完全有别于传统的王国和教会。新兴的城市所代表的是一种商业的、自治的、世俗化的和法治型的社会形态。它们孕育着新的文化，渴求着新的知识和新的文明。21古典文化的复苏古典文化的复苏实际上在加洛林时代就已出现，但是， 11、12世纪城市国家的兴起，却给这种复苏注入了新的现实动力。正如上文所言，新兴的城市社会渴求着全新的文明。但是，这种全新的文明却是以古典文化复苏的形式出现的。 11世纪以后古典文化的复苏，除了基于城市发展的内在需要之外，还有两点原因格外值得强调：第一，意大利城市特殊的地理位置。我们知道，意大利半岛位于地中海的中部，从地理位置上，它恰恰处在地中海东西两端、南北两岸 交通的枢纽位置。这种地理位置的特殊性首先在于，它使得位于意大利半岛上的城市国家成为联系欧洲与东方亚洲文明及北非文明的重要桥梁。当然，仅就地理位置而言，希腊似乎也具有类似的优势，甚至较之于意大利而言，在东西交流中优势更为明显。但是，就地缘政治而言，希腊在中世纪以后始终处于东方帝国（拜占庭和伊斯兰教帝国）的控制之下，在政治上依附于专制统治，无法独立；在文化上则受到一种希腊—东方式的混合型文化的严格控制，因而无法取得个性的发展，难以恢复到古代希腊文明的高度。而相形之下，意大利则远离东方专制主义的控制中心，处于一个相对涣散的、二元化的（教权与皇权）甚至是多元化的（教权、皇权与地方诸侯）西欧政治板块之中，这使得意大利的城市文化获得了相对自由的发展空间。 正是这种具有特殊文化和政治意义的地理位置，使得意大利城市处于希腊、阿拉伯和拉丁文化的汇合点上。长期的交往，开阔了城市市民，尤其是知识阶层的视野。而保留在希腊—拜占庭文化，甚至是阿拉伯文化中的古代罗马帝国的成就更加激发了意大利城市市民及知识界对古典文明的向往。 第二，意大利城市国家的世俗化。中世纪新兴的城市均是基于商业的或军事的世俗目的而建立的。同时，城市的自治性又使得它们摆脱了教会文化的单一控制。商业化的经济形式，实用化的政权管理则大大丰富了人们的世俗生活。这些就为非基督教范畴的古典世俗文化的复苏创造了一个宽松的外部环境。 正是在这一时代的大背景之下，古典文化首先在意大利的城市国家复苏了。在这一复苏进程中，走在最前列的，当属罗马式的艺术和意大利新文学。古老的科学传统在阿拉伯科学的影响下也日趋完善，意大利的萨勒诺（ Salerno）医学院在当时享誉欧洲。新的经院式哲学也于11世纪末、12世纪初开始兴盛，意大利的圣？安塞姆（ St Anselm， 1033 - 1109）和彼得？伦巴德（ Peter Lombard， 1100 - 1160对此多有贡献。当然，在这一系列文化复苏的现象中，罗马法的复兴是极其重要的，也是极具代表性的。罗马法的复兴本身就是古典文化复苏的一部分。 （二）罗马法的复兴及其直接原因 “在意大利城市的商业和政治社会里，需要实用的知识，需要管理社会生活的科学———需要按最严格意义的文明。而这一需要是以恢复研究久被忽略而尚未完全忘了的古罗马法律来适应的。”[12]正是在这样的历史背景下，罗马法在11世纪后期开始复兴。[13]就意大利而言，罗马法的复兴存在着三个中心，它们分别是伦巴底、拉韦纳和博洛尼亚。[14]7世纪以后，伦巴底地区一直处于伦巴底人的控制之下，伦巴底法（也受到罗马法的影响）在该地区起主导作用。到了11世纪，随着意大利北部城市在政治经济地位上的提升，法律解释学也得到了迅速的发展，并呈现出系统化和学术化的特点。在帕维亚———伦巴底王国法院所在地，后成为意大利王国的中心和法院所在地———建立了中世纪真正意义上的法律学校，以此为中心出现了专业的法律教师。这些法律教师主要致力于诠释和教授伦巴底法和法兰克伦巴底法，但在提问和注释的过程中，们不仅进行推理和文本比较，而且还频繁地援引罗马法。被帕维亚学者所引用和研究的罗马法渊源主要是优帝的《法学阶梯》和《法典》，《学说汇纂》则较少被涉及。在帕维亚学者中流行这样的原则：由于法律无法涵盖所有的问题，因此这些问题应依据作为普适法的罗马法来决断。[15]在帕维亚学派中也产生出了众多出色的法学者，他们包括皇家法院顾问波尼菲流斯（Bonifilius） 、坎特伯雷大主教兰弗朗斯（Lanfranc）[16]以及年轻的法学家瓜尔高斯（Gualcausus） 、奎莱姆斯（Guilelmus）和雨果（Ugo） .威亚克尔认为帕维亚的法学已经构成了后来博洛尼亚法学的前兆，二者之间存在的距离只有一步，那就是将注释方法用于对《学说汇纂》的研究。[17] 罗马法复兴的另一个中心是拉韦纳。与伦巴底地区罗马法与日耳曼法的混合性特征相比，韦纳的法律学校则是一个纯粹的罗马法研究基地。根据13世纪博洛尼亚学者奥多弗雷德（Odofredus）的观点，罗马法学的中心最初在罗马，后因战争的缘故转至拉韦纳，最后才从拉韦纳转至博洛尼亚。[18]据确切的资料记载，在中世纪的授职权之争中，拉韦纳的法学者们站在世俗皇帝的一边。其代表学者彼得？格拉斯（ Petrus Grassus）曾发表了著名的反对教皇格列高利七世的小册子，而书中大量的引证都来自罗马法。[19]当然这 也招致了教皇派的强烈反对，进而间接地刺激了伟大的博洛尼亚法学的诞生。 准确地讲， 11世纪末博洛尼亚的罗马法研究是通过哪条道路开始的尚不清楚。[20]但目前大家能够达成一致的是，公元11世纪末，中世纪第一所大学———博洛尼亚大学———的建立是罗马法复兴过程中最为重要的标志。也正是在这一时期（约1087年左右） ，中世纪第一位伟大的罗马法学家伊尔内留斯（约公元1055 - 1130年）在博洛尼亚大学法学院执教罗马法，并奠定了注释法学派的基础。伊尔内留斯曾经是一位教授语法和逻辑的文科教师，“正是伊尔内留斯最终将法律从修辞学中分离出来，赋予它作为独立研究对象的完整地位，它的基础不再是摘句或概要，而是《民法大全》的文书，它的整体可以对其每个部分加以解释”[21].伊尔内留斯的功绩还在于他通过注释的方法，对《学说汇纂》进行了考证和说明，从而使人们全面了解了《学说汇纂》的本来面目。而其流传下来的注释则反映出，伊尔内留斯使用的是与其同时代的著名学者———如康士坦斯的伯托德（Berthold，卒于公元1100年） 、沙特尔修道院的伊沃（ Ivo，卒于公元1116年）以及阿伯拉尔（ Peter Abelard，公元1079 - 1142年） ——完全相同的逻辑方法。后世因其对法学的卓越贡献而称其为“法学的明灯”。[22] 博洛尼亚法学院的教学内容是围绕《学说汇纂》展开的，在授课方式上则完全承袭了帕维亚的注释方法。现存的一份讲义的前言中对当时的授课程序作了这样的叙述：在讲授原文之前，我首先要就[《学说汇纂》的]每一章给你们作一个提要。其次，我将尽可能最恰当地、最清楚地和最明确地举出[该章中所包括的]单个法律的各种范例。第三，我要从校正的角度简要地重述这段原文。第四，我要简要地重述[这些单个法律的]范例的要旨。第五，我要解决各种矛盾，进而提出通常称为“brocardica”的一般原则以及进行划分，或者阐述精细的和有益的问题，并在神圣的上帝给我能力的范围内，提出对它们的解决方案。如果某一项法律由于著名或困难等缘故，值得进行一次重讲，那么我将在晚间重讲时进行深入地讲解。[23]除此之外，法学院还安排专门的辩论课程，学生在教授的指导或参与下就特定的法律问题展开讨论。 自此以后，直到16世纪，罗马法在中世纪的欧洲进入了一个持续发展时期。在这一时期，就法学研究而言，真正有影响的法学派，除了教会法学派外，就是注释法学派。注释法学派又分为前期和后期。前期注释法学派的代表人物继伊尔内留斯之后，有号称四博士的巴尔加鲁斯（Bulgarus de Bulgarinis） 、马丁鲁斯（martinus Gosia） 、雅各布斯（Jacobus）和雨果（Hugo de Porta Ravennate） ，此后最有影响的是阿佐（Azo，约公元1150 - 1230年）和阿库修斯（Accursius，约公元1182 - 1260年） .[24]阿库修斯于公元1240年前后完成的《通用注释》（Glossa O rdinaria）成为前期注释法学派与后期注释法学派的分水岭。后期注释法学派，又称评注法学派，其对罗马法的研究开始转向更多的实践应用，在方法上也不再固守单纯的注释，而更加注重辩证法在法律分析中的应用。评注法学派的代表人物首推三位一脉相承的师徒：西努斯（Cinus de Pistoia /Cino de Pistoia，公元1270 - 1336 年） 、巴尔多鲁斯（Bartolus，公元1314 -1357年）和巴尔都斯（Baldus，公元1327 - 1400年） .此外，还有保罗？卡斯特罗（ Paulo de Castro，死于公元1441年）和雅桑？马伊诺（Jason deMayno，公元1435 - 1519年）等。 正是在这一代代的法学大师们的传承和努力下，中世纪的罗马法研究由复苏走向复兴，由复兴走向全盛。而意大利的博洛尼亚大学也因其在罗马法教育和研究方面的开创性地位而一跃成为中世纪与巴黎大学（神学）和萨勒诺医学院（医学）齐名的三大学术中心之一。此外， 11世纪后期的罗马法复兴并不仅仅局限于意大利，法国南部的普罗旺斯地区也是罗马法复兴的一个中心。 由于居住在法国南部的高卢人早在罗马帝国时期就受罗马的统治，因此他们早已罗马化了。当法兰克人以及其他蛮族人统治这些地区以后，高卢人仍然保留了罗马法，这一点同样得到了蛮族统治者的认可。公元10世纪以后，由于战乱的原因，法国陷入 了混乱的状态，各地区、各民族的法制都受到了极大的破坏。为了维持地方的秩序，公元11世纪后半期，一位不知名的学者[25]编纂了一部名为《佩特吕抗告录》（Exceptiones Petri）的罗马法典献给当地瓦伦斯（Valence）城的长官奥迪罗（Odilo）。该法典的全部内容均摘自优士丁尼《民法大全》，而不是诸如《西哥特罗马法》这样的粗俗渊源。此外，法典中还收录了伦巴底和法兰克的习惯法。该法典共分四卷，前两卷为私法，第三卷为刑法，第四卷为诉讼法及其他。法典中常见引用权威法学家的理论，由此推断， 11世纪普罗旺斯地区的罗马法学已经甚为发达。[26] 此后，随着博洛尼亚注释法学派声望的日益扩大，与意大利北部联系密切的法国南部地区首先受到了影响。许多法国青年慕名前往意大利的博洛尼亚学习法学，而博洛尼亚的法学教师也有来到法国任教的，其中最著名的是后期注释法学派的代表人物普拉琴蒂努斯（ Placentinus，公元1120 - 1192年） ，他于12世纪后半叶率先来到法国南部的蒙彼利埃大学教授罗马法。在这样的背景下，意大利的注释法学 很快渗透到法国的南部地区。 在12世纪时，法国南部地区出现了更多的罗马法著作。值得一提的包括完成于12世纪前25年间的罗马法教学手册《布拉格比罗格斯市民法》（B racbylogus juris civilis） ，它已经表现出了受注释法学影响的痕迹，但在组织材料和陈述规则的方法上仍保持着自身的特色。此外，在法国的罗马法复兴中影响最大的作品要算是编纂于大约1149年的《法典》（Lo Codi）。该法典是法国东南部阿尔勒地区对优士丁尼《法典》（Codex）所作的摘要。从摘录的内容上来看，它明显参考或利用了意大利注释法学派关于优帝《法典》摘要的两部作品：一部是《特莱权斯大全》（Summ a Trecensis） ，该作品据说源自伊尔内留斯；另一部是注释法学派的第三代代表人物罗杰鲁斯（Rogerius）的作品《法典大全》（Summ a Codicis） ，“实际上，《法典》（Lo Codi）看上去就像是罗杰鲁斯亲自参与编订的一样”[27].但是，《法典》（Lo Codi）的风格却明显区别于博洛尼亚的作品而与《佩特吕抗告录》保持着传统的联系。首先，《法典》（Lo Codi） 的写作风格完全是实务性的，它的写作对象主要是那些主持审判和仲裁的非专业人士。作为一部指导审判的实用手册，它从不纠缠于注释法学纯学理式的争论，而是致力于为法官提供一套清晰、简捷的参考依据。例如在论述过失的标准时，《法典》（Lo Codi）没有像罗马法学一样细致地区分过失和重大过失，而是举出许多重大过失的例子供法官参考，并就具体的情况提出了确定过失的“合理注意的标准”。其次，《法典》（Lo Codi）完全用普罗旺斯语写成，“因此，它是第一部用地方语言写作的罗马法作品”[28].到13世纪中期，法国的罗马法研究开始形成了自己的学派。该学派是13世纪末期以后兴起的意大利评注法学派的先驱。从总体上讲它与“评注法学”属于同一风格，例如：都注重对注释法学的各种理论进行检讨和评论；都重视实务的机能，力求将罗马法与本民族、本地区的社会需要结合起来，用罗马法学的理论来解决现实中的案件。但由于法国是中世纪经院主义哲学的中心，处于这一环境中的法国法学自然更多地受到了经院主义方法的影响，最为明显的表现就在于，该学派在中世纪最早提出从法源中抽象出法的一般原理，进而建立起法律体系的系统化观念。正因为这样，该学派也被称为“经院法学派”。 法国经院法学派的先驱为拉蒙？拉尔（Ramon Lull，公元1235 - 1316年） ，其最有名的法学家当属拉瓦尼斯（Jacobus deRavanis，死于公元1296年） 和他的弟子拜拉佩提卡（Petrus de Bellapertica，死于公元1308年） ，他们二人都曾在图鲁兹大学和奥尔良大学讲授罗马法，并共同构筑了经院法学派的理论体系。继二人之后，雅各布（Pierre Jacobe d‘Audillac）和弗雷（Jean Faure）则是14世纪上半期该学派在蒙彼利埃大学的代表，与他们的导师相比，此二人更加重视法律实务。[29]13世纪末，经院法学派的学说经由西努斯传播到意大利，进而推动了意大利法学的革新，并最终在意大利评注法学的理论中达到了顶峰。[30] 法国的罗马法复兴主要局限于南部成文法区域，在北部的习惯法区域，罗马法虽未取得合法的地位，但 罗马法的影响在习惯法中却随处可见。以奥尔良地区的习惯法为例，奥尔良作为法国北部的重镇，同时也是罗马法研究的中心，正因为如此，奥尔良地区两部非常重要的习惯法汇编———《正义与诉讼》（Justice and Pleading）和《圣路易斯法律基础》（ Etablissem ents de Saint Louis） ———均带有明显的罗马法痕迹：二者虽然都没有明确援引罗马法，甚至编纂者将大量的内容归于当时当地的伟大人物，但它们大多数都直接来源于罗马法，或者是受到了罗马法影响的习惯法。[31] 13世纪末法国北部地区权威性的法律著作《博韦习惯法》（Cou tum es de B eauvaisis）同样也受到了罗马法的影响。首先，该著述的作者，菲力普（ Philippe de Beaumanoir） ———博韦省克莱蒙特市主管司法的副市长——堪称一位人文主义者，他不仅是一位诗人和画家，而且是一位对习惯法——包括巴黎高等法院在内的法院判例——和罗马法相当熟悉并且能够活学活用的法律实务家。他在对克莱蒙特地区的习惯法进行研究和汇集的过程中便充分应用了自己在这两方面的知识作为补充。其次，从具体的内容上来看，众多的罗马法规则和理论已经被习惯法所认可和采纳，从而成为了习惯法的一部分。其中比较典型的包括对人之诉、对物之诉和混合之诉的划分，占有和时效取得的理论，以及关于合伙的定义和委任的效力与委任人死亡的规则等。[32] 由此可见，纯粹意义的习惯法学是不存在的，这一点在11世纪以后的欧洲大陆表现得更加显著。与罗马法学相比较，其他的法学都或多或少地受到了罗马法学这样或那样的影响，甚至是塑造。究问11世纪末期以后罗马法复兴的原因，除了形形**和多种多样的经济和文化原因促使人们到古代法律学中寻求规定和制度的缘故之外，政治因素则是其直接的动因。中世纪最大的政治就是教权与君权之争。而博洛尼亚法学院的建立恰恰是得到了教皇格列高利七世的坚定拥护者托斯卡纳大公马蒂尔德（MarchionessMatilda）的支持。“在皇帝亨利四世与教皇格里哥利七世关于授职权的论战中，腊万那的法学家始终积极地站在亨利四世的一边。在波伦亚建立法律学校的目的，就是使之成为一个支持教皇、反击腊万那进攻的法学家中心。 可能正是由于这个原因，使波伦亚的法学家至少一直到13世纪都是专门研究罗马法。罗马法是帝国拥护者手中的武器，对它只能用罗马法本身进行回击。？？他们（波伦亚法学家——笔者注）是战斗的参加者，而罗马法则是他们及他们的对手从中选取武器的武库。“[33]达维德也告诉我们：”天主教会曾经按照罗马法来安排自己的生活，教会法以罗马法为蓝本，几乎只作了一些修改或补编。“[34]13世纪开始编订的《教会法大全》显然是在模仿《民法大全》的形式和权威。 从另一方面来讲，罗马法的世俗性和帝国背景则对皇帝和君主们有着难以抵抗的吸引力。世俗的君主们需要从法律上为自己证明。为了与教皇争权，乃至实现自己的帝国愿望，世俗的君主和皇帝们亟须一套足以对抗教会法的世俗法律权威。相对于当时散乱、粗俗的日耳曼习惯法，罗马法所具有的无与伦比的完备性，加之世俗的和罗马帝国的背景，使其理所当然地受到世俗君主和皇帝们的青睐。与此同时，博洛尼亚学派的政治立场也发生了奇异的转变。伊尔内留斯开始为亨利五世提供法律意见，在《沃尔姆斯条约》签订前的1121年他还陪同亨利五世去过罗马，而其后的四博士则受用于德皇巴巴罗萨。[35]这一切均表明博洛尼亚学派在实质上已经背离了其建立的初衷，转变为皇帝派的支持者。[36]客观地来讲，《民法大全》中绝大多数的内容所处理的都是世俗事务，而与宗教无关，罗马法学因此属于世俗法学，罗马法学者也多为世俗教徒——与修士相比他们普遍向学生收取教学报酬，这一切都注定了罗马法与世俗体制有着较教会更为密切的亲缘关系，罗马法就是帝国法。[37] 此外，罗马法的研究也得到了一些公国和城市国家的支持，如前文述及的托斯卡纳公国等。在这样的政治环境下，罗马法几乎得到了各个主要政治力量直接或间接的认可乃至欢迎，这正是11世纪以后，罗马法复兴的直接原因。[38] 三 12世纪的欧洲——中世纪的转折点 （一）政治上的转折 自11世纪以后，教权与皇权的冲突开始显露。到11世纪70年代教皇格列高利七世上台之后，此种冲突被推向了顶峰。格列高利七世于1075年颁布了由27条主张组成的《教皇敕令》，宣称 只有教皇才可以废黜和恢复主教而且教皇可以废黜皇帝。1078年，格列高利七世又颁布一项命令，宣称任何一个僧侣都不应接受皇帝、国王或任何世俗男女所授予的主教职位、修道院职位或教会职位，否则他们将被开除教籍，直到做出适当的苦行赎罪为止。[39]这样便直接导致了教皇同当时的神圣罗马帝国的皇帝亨利四世之间的冲突，并因此爆发了长期的战争。由于这一战争的核心是争夺对教职的授予权，所以史称“授职权战争”，也称“叙爵之争”。这场战争的结果是教权与皇权两败俱伤。最终，两派力量不得不以相互妥协的方式来解决争端。公元1122年9月23日，在教皇加利克斯特二世与皇帝亨利五世的一致同意下，两派缔结了《沃尔姆斯条约》，裁定国王放弃授予主教或隐修院长代表教权的权杖和权戒的权力，但保留授予主教或院长代表俗权的权标的权力，即可授予封地和财产的权力。其实质是将叙爵权分为神职叙爵权与世俗叙爵权两部分，分别授予教会和世俗君主。教会独揽宗教生活，君权则退居世俗生活领域。由于中世纪人们普遍信仰基督教，教会对宗教的垄断实际上是对人类信仰和精神生活的垄断。这种划分的意义在整个欧洲的历史上是具有根本性的，它一方面确定了教会在人类精神生活领域内的至高权威，而另一方面，它又承认了人类在世俗生活领域的相对独立性。这种关于精神生活与世俗生活二元划分的理念，是我们有效地理解欧洲文化的一把钥匙。 （二）思想上的转折 “12世纪，在文化和哲学领域里发生了一场深刻的变革，这就是12世纪的复兴运动或被称作经院哲学的革命，其发生乃是亚里士多德关于逻辑的论著被重新发现所引致的。”[40] 公元12世纪时期，翻译家为西欧学生译出的希腊书籍逐渐增多，这种译本有三大来源：君士坦丁堡、帕勒莫和托莱多。其中西班牙的托莱多最为重要，但出自这里的译本往往不是直接由希腊原文翻译的，而是由阿拉伯文转译的。其中的原因得追溯到11世纪末。公元1085年，西班牙的托莱多城从统治了多年的摩尔人（伊斯兰教徒）手中转入基督教徒手中。西方人在该城中发现了大量以阿拉伯文的形式记载的古希腊哲学家的经典，尤其是亚里士多德的著作。于是，在公元12世纪上半叶，托莱多大主教雷蒙德创办了一所翻译学院，吸引了欧洲许多教士和学者到这所学院里来学习和翻译穆斯林的科学。这种翻译工作收到了很大的成效，其中亚里士多德的作品，如《分析篇》、《论题篇》和《诡辩驳斥篇》纷纷被译成拉丁文。[41] 正是在这样的背景下，人们对于亚里士多德逐渐有了比较全面的认识，在正统教义的范围内亚里士多德越来越多地被公认为最高权威，柏拉图则再也保持不住首要地位了。此外，辩证法[42]和三段论推理被教会哲学家们普遍运用。这样，中世纪的哲学便由早期的教父哲学进入到了一个更高的阶段——经院哲学阶段。 经院哲学在相当程度上突破了以柏拉图传统为基础的教父哲学的神秘主义和蒙昧主义的局限。它在亚里士多德辩证法的基础上发展出来的一套被称之为“论题学”——该名称直接源自亚里士多德的《论题篇》——的方法几乎成为11到16世纪欧洲各种学科得以发展的基本手段。而在不断地完善和应用这套辩证理性的过程中，经院哲学也发展出了一种协调上帝意志与世俗理性之关系的自然法学说，从而为包括法学在内的一切世俗科学的发展扫清了障碍。 四 经院哲学与《民法大全》的结合——罗马共同法的形成 （一）经院主义自然法与《民法大全》的权威 从前文的介绍中，我们知道罗马法研究在城市文化的背景下复兴，而《沃尔姆斯条约》所确立的教俗分离的原则更加有利于作为世俗文化之一部分的罗马法的发展。然而，在基督教的世界里，不论世俗生活是多么的独立，它终究应当服从于基督的意志。而罗马法作为一种基督诞生之前的异教世界的产物，“是没有基督的文化的一个方面，与之相联系的哲学不是福音的、教会神甫的、基督教的哲学。把社会建立在罗马法的基础上，把它作为榜样，岂非远离上帝的意志，岂非在损害爱德，对爱德一无所知中寻求正义”。[43]于是，如何将世俗罗马法的发展与上帝和基督的意志统一起来，便成了长期困扰中世纪罗马法发展的理论难题。而这一难题的最终解决则应当归功于托马斯？阿奎那，更准确地讲，应归功于阿奎那所创立的以理性为主导的自然法学说。 作为统治中世纪人们精神世界的基督教思想从未完全否定理性的价值。尽管理性的地位时起时落，但是它终究是上帝的秉性之一—只不过有时它无法被人类所理解，而有时上帝也会偏离理性的轨迹，犯任 性的错误。正因为这样，神学需要理性的辅助，理性使得神学的论证更具有说服力。而理性来源于哪儿呢？ 一方面它来源于基督教的经典，比如《圣经》；另一方面则来源于古典时期的思想成果——这一点从圣保罗将基督教传入罗马帝国以后就开始了。即使是在蒙昧主义大行其道之时，理性的力量仍然在中世纪的学校中传承。学校训练中偶尔出现的古代先哲们的身影对中世纪的知识分子具有神秘的吸引力，他们作品中的残存片段则无疑是中世纪的知识分子感受理性最有效的途径——这一切更加剧了中世纪的知识界对源自古典时代的文化遗存的崇敬之情。正是在这样的思想基础之上，中世纪后期的人们将一切新发现的古典时代的文献都视若珍宝——这在一个文化贫瘠而又渴求知识的时代是可以理解的。《民法大全》当然也不例外，与其他的古典作品相比，《民法大全》所负载的罗马帝国的荣光则赋予其更加权威的地位。因为自西罗马帝国灭亡之后，基督教会和先后统治欧洲的基督教帝国，例如墨洛温王朝、加洛林王朝和神圣罗马帝国等，都将自己视为罗马衣钵的传人，而《民法大全》作为帝国秩序的象征当然受到了中世纪教俗两界的尊重。作为记载罗马法的《民法大全》自其进入法学研究的视野之日起，就被注释法学者视作理性的化身——尽管它与基督的意志是否一致尚未得到论证。 而到了阿奎那那里，这一问题终于得以解决。根据阿奎那的自然法理论，自然法的内容实际上取决于上帝赋予人类的理性能力。而这种理性能力对于任何时代的人类来讲都是与生俱来、世代相传的，因为它们都来自永恒的上帝——与基督的迟迟降生相比，上帝则无时不在、无处不在。正因为这样，亚里士多德的哲学和罗马法虽然产生于基督之前，是异教的产物，但由于它们均是以这种普遍的理性为基础的，所以在很大程度上符合上帝的意志。于是，理性终于获得了解放，“恢复罗马法学研究的最后一道障碍因托马斯？阿奎那而得以消除”[44]. 在阿奎那的神学体系里，上帝的永恒法是通过自然法和神法的这两个“第二因”来支配世界的。而神法有其记载形式《圣经》以及历代积累下来的教会文献，那么自然法的权威存在哪儿呢？ 这当然是中世纪的神学家和法学家们所关注的。托马斯对此虽然没有作出明示，但从其对自然法和人法的论述中频繁援引罗马法的种种迹象来看，《民法大全》显然是其心目中的首选——对于深受经院主义影响的中世纪法学家而言，此种选择更是理所当然。首先，中世纪神学的自然法观念原本就扎根于罗马法的渊源之中，自然法抽象的理性内涵往往要借助《民法大全》中的具体内容加以理解。其次，《民法大全》本身就是以自然理性为基础的。在13世纪出现《教会法大全》[45]之前，《民法大全》无论在精确性，还是完备性和系统性程度上，都是当时欧洲所有的世俗法律体系和宗教法律体系所无法比拟的，它的理性程度对于刚刚处于文化复苏阶段的欧洲知识界而言，简直是无法超越的。它的魅力征服了当时教俗两界。 此外，《民法大全》作为古代罗马法律学的汇编，在当时欧洲教俗两界均不具有实定法的效力，它主要是作为一种理论和学术的形态而存在的，而它对各种实定法所具有的普遍指导性完全是因为其理性的魅力。而这更使《民法大全》具备了自然法所要求的“应然”的性质。 综上所述，对于12、13世纪的西欧法学家而言，以《民法大全》为主要内容的罗马法中的敕令和解答，无论是单个的或整体的，都构成了在古罗马法学家心目中绝没有构成的一种书面自然法，一种书面理性，他们将罗马法连同《圣经》、教父著述以及教会的法律一起视为神圣的典籍。[46]正如威亚克尔所言：即使是这些事件也折射出这样一个事实，所有的人都将罗马法视作人类共同体的法。它是在历史和哲学上被确认的自然法。尽管它并未被法学家直接应用于实践，即使在意大利也是如此，但是，在所有中世纪的法律思想当中它都被当作具有普遍约束力的伦理。源于世俗的自然法观念经由《法学阶梯》和《学说汇纂》而为教规学者所采用，因此，不仅仅是罗马法学家诉诸于罗马法，教会法学家和伦理神学家也都要求助于罗马法。从另一方面来讲，注释法学家的法观念并非纯粹源自法学；它也深深地植根于中世纪早期更为普遍的自然法观念之中。这种自然法观念已经包容了亚里士多德、斯多噶、西塞罗和教父作家们的观点，而此种接受之所以如此容易，原因就在于《民法大全》中已经包含了斯多噶自然法的一些成分。因此，人们求助《民法大全》不仅仅是因为技术上的原因，他们还想 藉此找到当时政治和社会伦理的坚实基础。[47] 随着后来《教会法大全》的编订，便形成了《民法大全》和《教会法大全》并驾齐驱的二元化格局。[48] 二者分别主宰着世俗和宗教两大法律体系，《民法大全》在世俗法律体系中所具有的自然法权威更加不容置疑。可以这么说，如果没有托马斯？阿奎那的自然法学说的支持，《民法大全》便不可能有如此权威的地位。 （二）经院主义辩证法在注释法学中的应用 如果说，罗马法与辩证法的结合在罗马古典和后古典时期只是进行了初步的尝试的话，那么，这种结合在一千多年以后的中世纪却得以全面实现。[49]对这一结合起到主导作用的乃是植根于中世纪西欧大学中的注释法学派——这里的注释法学包括前期的注释法学，也包括后期的评注法学。 有一种观点认为，前期注释法学仅限于对优士丁尼文本的忠实注释，因此其所应用的方法只能是分析方法；而超出文本的宏观评注，趋向一种综合活动或从中抽取规则的方法则需要一种新的经院哲学的逻辑工具，而这是前期注释法学所不具备的，只有13、14世纪的评注法学才真正将这种新的逻辑方法应用到了法的体系化的工程中去。[50] 这种观点是不准确的。实际上新的逻辑方法，也就是从重新发现的亚里士多德逻辑学文本中发展出来的经院主义辩证法，早在12世纪复兴运动之时，就已经广泛地为欧洲知识界所重视和应用，而不仅局限于哲学界。作为中世纪最发达之世俗科学的法学，对这种来自古希腊的世俗哲学方法是相当敏感的。多数资料表明，与12世纪初伟大的经院主义辩证法大师阿伯拉尔同时代的博洛尼亚注释法学家们就曾运用阿伯拉尔所创立的所谓“是与否”的辩证方法[51]解释罗马法源，尤其是《民法大全》中的矛盾对立之处。 自12世纪以后，无论是前期注释法学，还是后期的评注法学都是在运用同一种逻辑学方法——经院主义辩证法——从事法学研究。所不同的是：正是这些评注法学家，第一次致力于对所有法律实体进行研究，并从实践性的目的出发，力图将它们统一于一套共同的法学体系之中，并使之与中世纪末期的法律需求相适应。 第二，评注法学的研究不再仅仅局限于对文本的评注，他们更多地从诉讼实例出发，就个别专题，结合从《民法大全》中发展出来的见解、理论加以分析和归纳，从而提出更为切实可行的解决方案。而且他们还经常应法院和当事人的咨询就具体的实践问题提供法律意见，这些意见对当时的审判实务产生了积极的影响。正因为如此，他们又被称之为“实践法学派”或“顾问法学派”。 由此可见，后期的评注法学是对前期注释法学的发展和深化，而在逻辑方法上，它们是一脉相承的。这种方法就是经院主义的辩证法，从总体上看是一种权威与理性（或逻辑）相结合的方法。据说这种方法可以追溯到古希腊的柏拉图甚至是更远的埃里亚学派的巴门尼德。[52]在中世纪，该方法在阿伯拉尔那里得到了充分的应用。根据这种方法，《民法大全》作为古代文本之一，在被研究之前就已被赋予真理和理性的绝对权威，但同时也假定其中存在疏漏和矛盾，即整体权威与局部缺陷并存。理性的功用就在于证明它的权威，并协调其内部的矛盾，弥补其内在的缺陷。注释法学对逻辑方法的运用集中体现在他们的文本解释学当中。首先是单一文献的孤立解释，这是一切文本解释学的基础，其基本的形式就是对权威文本的字面含义进行注释，而中世纪的“三艺”则为注释提供手段：以分类和推理作为主要的逻辑工具，并辅之以语法学和修辞学的知识。 而最能体现注释法学中辩证法色彩的则是对不同文献之间的矛盾的协调。此种方法在注释法学中的应用是以论题学的形式出现的。辩证法，作为一种讨论的艺术，总是要围绕一个论题而展开。注释法学家们在对罗马法文本的内在矛盾进行整合以及协调统一罗马法与地方法、教会法的关系的工作中，就采用了这种方法。一个典型的论题式探讨方式总是遵循正题、分题与合题的三段结构。在解读权威文本或实务研究的过程中，总会发现问题，而将这个问题以论题的形式提出并加以界定，即为正题——这是辩证探讨的第一步。紧接着，第二步，就是提出表明赞成其中一种立场的所有论据。第三步，则是提出表明相反立场的所有反驳论据。第二步与第三步构成分题。第四步，是结论，它通常表现为对两种相反观点的权衡与折中。此外，结论之后往往要进行逻辑上和经验上的证明。但这一切都构成合题。在整个论题学的探讨过程中必须应用包括定义、划分与区别、原因、类比、权威引证等在内的各种逻辑工具。[53] 注释法学在长期的研习中，积累了无数个这样的论题，而后期的评注法学则又在这一基础上，对纷繁复杂的众多个性论题加以联系和比较，从中寻找契合点，将同类或同性质的论题归并在一起，并从中抽象出更一般的共性命题或概念。[54]此外，注释法学还将罗马法中原有的某些具有普遍性的规则直接上升为法的原则，例如记载于《学说汇纂》最后的第211条古法规则在中世纪被法学家们看作是法的“准则”——即所谓的终极命题或一般概念，从而与其适用的具体环境相分离而具有普遍指导性。正是注释法学“开始依据一般原则和一般概念对于庞大的罗马法规则网络予以系统化和协调化，他们使用着与他们神学方面的同事在系统整理和协调《圣经》旧约与新约、教父著作以及其他神圣文本时所使用的同样方法。这些法学家们将法律概念的概念和原则化了的法律的原则作为出发点”[55].而这就使得法的体系化程度不断完善。正如伯尔曼所言，对于中世纪的法学家而言，法律塑造全部制度，塑造整个“体系”。[56] 如果说法学在古典罗马法时期仅仅是一种裁判的技艺的话，那么它从后古典时期开始就已经在向着一门系统科学的方向迈进，但这一过程很快因为罗马文明的衰落而被中断了。到了中世纪的复兴时期，这一过程又被重新启动。罗马法的素材与更加成熟的科学工具——经院主义辩证法——的结合，使得法学又重新回到了理性科学的轨道。虽然前后期注释法学所铸就的庞大而复杂的法学体系尚无法达到近代科学所要求的以演绎为特征的系统化程度，[57]但近代科学所体现出的“经验的理性化”特色在此却已经得到了充分的反映：大量的法律素材———源自古代的文献或现实的案例———经由各种辩证工具的处理或加工正在被赋予日益浓厚的理性色彩，从而为近代真正意义的法律科学体系的形成奠定了坚实的基础。因此，中世纪的注释法学是近代科学意义上的法学的前身。[58] （三）罗马共同法的形成 在经院哲学的观念和方法的影响下，通过注释法学派不懈的努力，《民法大全》的权威及其体系化程度不断提高；在此基础上，后期的评注法学还致力于运用辩证的方法调和罗马法与教会法、封建法、城市法及其他地方法的关系。13世纪以后这样的研究逐渐促成了一个以罗马法为主体，并且融合了一些教会法和地方法的共同法（ ius commune）体系的形成。这个共同法体系由于是以罗马法为主体的，所以又被习惯地称之为“罗马共同法”或“世俗共同法”。 在中世纪多元化的法律秩序中，罗马共同法是纯粹从大学中发展起来的理论法体系——13世纪以前的欧洲各大学法学院中只讲授《民法大全》， 16世纪以前的法学教育也仍旧是以罗马共同法为主。[59] 这种深厚的学院背景大大强化了罗马共同法的自然理性色彩。[60]作为一座自然法的宝藏，罗马共同法为中世纪后期乃至近代早期欧陆的法学家、法官和律师们提供了取之不尽的法源、法律技术和几乎一切法律科学的素材。从这一意义上讲，罗马共同法乃是欧陆各国私法发展的共同的历史基础。[61] 注释： [1 ]这些罗马法习惯主要渊源于西罗马帝国末期（公元3 - 5世纪）编纂的三部法典，即《格雷哥里安法典》（Codex Gregorianus） 、《赫尔莫杰尼安法典》（Codex Herm ogenianus）和《狄奥多西法典》（Codex Theodosianus） ，以及后期皇帝的律令和公元1 - 3世纪罗马法学家纷繁复杂的法学理论，但不是优士丁尼的《民法大全》。 [2 ]“粗俗法”（ vulgar law）是列维（ Ernst Levy）创立的词汇，指公元5、6世纪所应用的最为简单的法律，采用古代的区分方法，分类缺失或交叉。参见[爱尔兰] J1M1凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2009年版，第113页注.关于粗俗法的提法还可以参见PH1J1Thomas： Introduction to Rom an Law， KluwerLaw and Taxation Publishers， Deventer Netherlands，1986，p113和[英]巴里？尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第45页。 [3 ]历史上意大利中北部的一个地区。它深受拜占庭的影响，后来处于教皇的管辖之下。该地区现在是意大利伊米利亚- 罗马纳大区的一部分，其首府就是博洛尼亚，该区包括的大城市还有帕尔玛、皮亚琴察和拉韦纳等。 [

罗马法的起源与发展范文第5篇

任何一个概念本身都包含着某种价值判断，而不仅仅是语言上的约定俗成，或者说，在约定俗成的过程中，社会意义甚至权力机制就会渗透到语言中，所以在结构主义看来，要谈论人，就要谈论语言，要谈论语言，就必然谈论社会。

法学中的概念也是如此。通常认为，法学概念仅仅规范价值（regelungswert），而不具有叙事价值（aussagewert）。因为法律概念的目的在于规范人类社会，而不在于描述人类社会，因此，概念化只是一种手段。法学并不是一门价值中立的概念法学（wertungsneutrale begriffsarbeit），也不是一门严格的教义学（dogmatik），而是一门价值导向的学科。[84]黄茂荣也指出，没有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而没有价值的负荷，则不能赋予概念以规范的使命。[85]

至少是在浪漫主义和理性法学派中，法律行为这一概念代表的价值是共同的，即对个体自治和自由的尊重。“法律行为”一词，按照胡果以来的界定的话，都表征了社会对人取得权利和承担义务方式的一种自由主义态度。如弗卢姆认为，法律行为是“对所有依据其内容形成法律秩序的具体行为类型的一种抽象。法律行为确定法律秩序的方式如下：通过个人自己的意思设定、变更和终止法律关系，即通过规则确定实现私法自治。”[86]代表着全面私法自治的法律行为中孕育了当时德国的两种观念：启蒙主义的个人自治和自由的政治观念以及浪漫主义的“个性”观念。

在德国，真正的启蒙运动应该始于康德。[87]启蒙在康德那里的主要任务是摆脱人自己施加给自己的不成熟状态，启发人的心智，以使人能够独立地、公开地运用自己的理性。针对法国机械论者拉美特利“人是机器”的观点，他认为，一个国家必须使人发现人的尊严，因为人并不仅仅是机器，这样做是有利于政权的。[88]而在民法实践中，这种公开运用理性的自由有赖于法律普遍性规范的确定。康德对启蒙的论证很大程度上影响了民法学。维阿克尔和拉伦兹指出，康德的伦理学和哲学，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中追随康德的哲学家的伦理学与哲学是主要是由萨维尼介绍到19世纪德国普通法中的。[89]私法自治是这种理念在社会制度构建中的集中反映。它在个人自决和处理他人关系的实践中完全体现了理性和自由。

另一个资源无疑与浪漫主义有关。浪漫主义为了反抗社会因为工业化等因素造成的抽象社会和丧失诗意的生活，力主没有被抽象化宰制的、充满想象力和创造力的“个性”（personalitaet），用诗性对抗理性，以生机抗衡刻板，形成一个人人都全面发展的社会。与古典主义不同，浪漫派强调诗性的感情自由，以永恒的无限、自我超越为目标，追求突破规范和传统的樊篱。他们以个人的主观感受而不是社会规范为出发点，追求个性解放和个性的绝对自由，肯定个人对社会的反抗和叛逆性格。所以，罗素指出，浪漫主义运动从本质上讲目的在于把人的人格从社会习俗和社会道德的束缚中解放出来。[90]浪漫主义强调的个性为自由主义提供了一个支撑点。它要求个人自己主宰自己的生活，甚至决定自己的命运，绝不盲从于普遍的价值，因为对每一个人都“好”的价值也许根本就不存在。在浪漫主义者看来，人是历史的行动者，有自己的自由意志，他是自己命运的承担者。德国浪漫主义和理性主义在捍卫个人自由这一点上是完全一致的。

事实上，在当时的德国，这一概念的提出还有其深刻的政治－社会背景。18世纪末的德国相比于英、法、 美等国，政治四分五裂，经济也非常落后。德国自由主义也晚出得多，1770—1847年确定为德国自由主义的起源时期。在德国，18世纪到19世纪初的普鲁士官僚资本（而不是自由资本主义）的发展扼杀了资产阶级的成长。直到19世纪，在德语中缺一个可与英语中“中等阶级”（middle class ）相对应的词汇，德语bildungs und besitzbuergertum所指与英法“中等阶级”的内涵有很大差别，它首先指受教育，其次才指财产；它的社会指称是非常狭窄的一个阶层。德语 buerger以及buergertum，指的是居住在城市中的市民，而无“近代资产阶级”的含义。因此，伯恩斯坦指出，用法语bourgeois专门来表示特权的资产者和有关事物，而德语buergerlich专指社会权利平等的市民及有关事物。[91]德国的资产阶级在19世纪中期才出现。另外，德意志统治者对自由主义思想也有很多限制，这客观上造成了德国自由主义思想的落后。而在18世纪的后期，法国在孟德斯鸠、狄德罗等启蒙思想家的影响下，已经成为自由主义的中心。美国这一时期贡献了《联邦党人文集》和自由主义宪法的典范-美国宪法。

而且，德国后来发展的自由主义与英美和法国的自由主义明显不同。它的自由主义是一种心性上的自由主义，它关注的不是社会制度中的人的自由实践，而是精神上的自由和无碍。因此，自由不在于制度的完善，而在于个人运用理性摆脱奴役以及人格的完善。康德的政治哲学是这种自由主义的典型表达。海涅也指出，德国的自由主义者基本上都是属于学院派的：“自由主义者在德国至今同时还是一些学院哲学家和神学家”。[92]浪漫主义的个性观虽然与自由主义的基本观点暗合，甚至还提供了自由主义构建多元化和多样化社会的基础，[93]但是这种自由依然是缺乏现实基础的，更多的是一种心智和情感上的自由，欠缺法国大革命和美国独立战争的现实基础，因此往往容易沦为空谈。所以，在德国，自由主义是思想的，而远远不是行动的。

当然，法律行为概念的提出是不是针对德国当时的具体情况，为发展自由主义的一种努力，这不得而知。但18世纪德国受到法国的影响却是不争之实。法国的启蒙思想催生了德国古典人文主义，自由主义的力量和影响也因此有所加强。[94]在这种大的背景下，即使是倾向于保守的法学家也可能受到法国革命的影响而同情自由主义，法律行为这一概念的提出完全可能是法学家追求自由主义的一种努力。即使海瑟、胡果、萨维尼等人并不是为了这一目的提出并完善这一概念，但在客观上，却从法学技术的角度为当时的德国争取自由主义作出了应有的贡献。1792年洪堡的《论国家作用范围之界定》一书，表达了与英美自由主义类似的观念，曾经受到过查封。而法学界因为表达的是技术问题，而且这一问题是从罗马法中来的，德国又一直以“神圣罗马帝国”的继任者自居，因此，法律行为这一概念不仅对现存的体制触及较小，而且能够获得更多的合法性。

矛盾的解释：历史法学派中的罗马法学派与日尔曼法学派之争

在当时的德国，出现这一概念的原因有另外一个深刻的政治背景，这一背景体现在学术就是所谓的罗马法学派和日尔曼法学派之争。

罗马法学派和日尔曼法学派同属历史法学派。在十七世纪至十八世纪，德国的罗马法学者成功地将自然法学思想融入到私法，形成了德国罗马复兴中的理性法或自然法理论。后来历史法学派又分为罗马法学派和日尔曼法学派。前者研究的是《国法

大全》，旨在恢复罗马法的真实面貌，排除罗马法在中古以及近代受到的歪曲，使罗马法能够成为正在建设中的法律的基础和原材料。其代表人物除了萨维尼外，还有其弟子普赫塔（puchta）、温德夏德（windscheid）和雷盖斯伯格（reigeisberg），他们致力于将古典时期的罗马法系统化和概念化，他们使用的方法是理性法学派的演绎方法和抽象方法。在这种情况下，历史法学派直接产生了“pandektistik”（罗马法著作选学派法学）。日尔曼法学派的代表人物是基尔克、爱希霍恩（k.f.eichhorn，1781-1854）贝斯勒（georg besler1809-1888）、雅各布。格瑞姆（jacob grimm 1785－1863）等人，在19世纪，他们致力于发现真正属于德意志法律生活的原始渊源。从各种日尔曼习惯法中提炼出所谓的德意志共同私法（gemeines deutsches privatrecht），以与“当代实用法律汇编”中的“普通法”竞争。两派采取的是相同的编排法，即包括总则在内的五编制。[95]他们使用理性法的标准衡量、批判《国法大全》和《当代实用法律汇编》，使人们摆脱罗马法文献，打破罗马法权威，重新发现日尔曼法的法律规则和制度。“理性法在德国开启了私法系统化的道路，人们放弃了援用罗马法所使用的注释罗马法律文献的方法，改为建立一个全面的、自主的法律体系的理性综合。”[96]

在德国，罗马法自13世纪开始，到15世纪全面为德国继受。到1495年，当帝国中央法院设立时，规定法官必须依照这种“共同法”判决，除非它与当地的习惯或法规相抵触。这里继受的法律主要是《民法大全》，尤其是其中的《法学阶梯》、《学说汇篡》与《查士丁尼法典》。当然继受的并不是原始的罗马法，而是12世纪、15世纪为意大利、法国注释法学派和评论法学派发展了的罗马法。中世纪法学家的理论从16世纪到19世纪逐渐失去了其重要性，但在德国法律适用中仍然处于基础性地位。[97]罗马法的继受在德国之所以有如此大的规模，其原因很复杂。一个重要的原因是，德国皇帝自800年卡尔大帝（karl dem grossen）以后，就一直把自己视为罗马皇帝的的继承人，德意志是神圣罗马帝国的传承者，[98]罗马将皇权授予（translatio imperii）给了德意志帝国，因此罗马法就是德意志的法律。[99]而且，中世纪德国长期以来没有共同的法院机构也为德国继受罗马法提供了条件。[100]一方面，罗马法为当时欧洲的君主提供了一个扩大世俗法律管辖权的理由，而且，因为罗马法是适用于商品经济的相对完善法律，自然可以直接继受，并用以对抗教会法。[101]另一方面，罗马法的继受又损害了一个民族国家的法律，因此在德国才会出现所谓的“德国主义者”（germanists）和“罗马主义者（romanists）”之争。一个本来为统一的德国设计的民法典草案也才被“德国主义者”拒绝。[102]而且，16世纪以来，越来越多的国家开始适用自己的“邦法”，起初在于补充罗马法，后来的目的却在于代替罗马法。希罗德教授指出，因为罗马法没有与当时德国经济发展相适应的法律制度和工具，比如票据支付手段、直接等等，因此，德国的罗马法继受也不是因为经济上的原因。造成德国继受罗马法的原因在于，接受罗马法是当时欧洲“启蒙”的表现，与法学的职业化和专业化有关，因为当罗马法和教会法是中世纪大学授课的课程，是文字的东西。当时法学界认为罗马法是法律的典范，正如中世纪认为亚里斯多德的学说是哲学的典范一样。[103]

这一观点是有道理的。当时罗马法在德国的继受之所以能够实现，完全是由法学家推动的产物。而且法学家也推动了德国法律的统一。德国法学家在发挥罗马普通法作用的同时，也促进了德国法的“再民族化”，与波伦亚的评论法学家一样，德国法学家致力于使罗马法适用于当时的时代。16世纪以来，人们为了适应社会经济生活的需要，逐渐考虑日尔曼法律制度和法律概念。法院也通过移送诉讼材料程序（aktenversenchung）咨询法学家的意见，这些法学家越来越多地援用了日尔曼法上的概念和制度。教授罗马法的学校也将日尔曼法的内容纳入到了罗马法教科书中，在16－18世纪，这些综合性的内容形成了“当代实用法律汇编”（usus modernus pandectarum）。[104]

必须意识到，罗马法学派和日尔曼法学派之争不仅仅是法学理论之争，即关于法律的渊源之争，它与当时德国的民族主义有密切关联。在德国，民族主义与浪漫主义紧密地联系在一起，浪漫主义直接催生了民族主义。

浪漫主义思想的一个最鲜明的特征就是把过去理想化和精神化。它夸大本民族种族在文化传统、价值观方面的优越性，把历史作为解读现在、筹划未来的手段。重塑过去、再振辉煌的理想，对于人们有着很强的感召力，是凝聚人心的有力武器。它强调从传统、共同生活方式及种族特性上，寻求本源的纯正的民族认同，诉诸以情感为纽带的血缘、地缘、宗教的认同，将文化、生活方式看作决定民族的本质性因素，看作一种统一力量的表达，同时又将这种表达称之为“文化民族的灵魂或精神”，也是帝国主义式地发出它特有的“浮士德动力”。历史法学派接受了文化统一体的思想。即自18世纪晚期以来，人们在对希腊文化的研究中，建立了一种“文化统一体”思想。[105]日尔曼法学派可以说是这种思想的典型代表。历史法学派产生的原因也一定程度上是因为拿破仑的侵略战争激发起的爱国热情，在德国知识份子中间形成了一种新的思想倾向，即对自己民族、人民和种族的兴趣。[106]当时的普鲁士每一个政党都有自己的历史学家。历史学家甚至对于政治起了很大的决定作用。

实际上，当时历史法学派与日尔曼法学派在政治目标上并没有任何实质性的差异。萨维尼与蒂堡的目的都在于促进德国统一，只是在如何实现这一目标产生了差异。萨维尼强调统一谐合、循序渐进的法理，因而偏爱1794年的普鲁士邦法和奥地利民法典，强烈否定法国民法典。蒂堡则强调在当时就制定一部统一的民法典，而萨维尼只是更谨慎一些，但是并不反对制定民法典。

但是细致地看，罗马法学派和日尔曼法学派的民族主义路径的差别还是很大的。对于罗马法学派而言，它走的实际上是克服历史主义或者说反历史主义的道路，即致力于抽空罗马法中的经验因素，概括出其抽象内容来。在这种概括之后，民族性的内容实际上被发展成为真正的“万民法”，以此来从法律的角度整合民族国家。因此，历史法学派从罗马法中概括出“法律行为”这一概念就理所当然了。在当时，历史学派的法学家在对罗马法的梳理中还发现了物权行为，这些素材足以构成一个法律行为的理论体系。这典型地体现在胡果的一些关于法律基础与取得形式（titulus und modus adquirendi）文章中，尤其是1709年的“对拉特。赫普纳先生注释集中的几个普遍性问题的勘正（berichtigung einiger gewoejnlichen vorst