反垄断法经典案例范文1

未开出罚单，现在还在处于被调查阶段的企业更多：高通、微软、宝马、捷豹、路虎……2014年的夏天是反垄断法猛然发威的季节。

相较于2013年液晶面板业、白酒业、洋奶粉业、医疗器械业，这一次中国的反垄断调查，罚金屡创新高，涉及范围更广，涉及行业更多--通信行业、整车行业、汽车零部件行业，它们“你方唱罢我便登台”，纷纷“抢占”媒体头条。

针对此次中国密集地进行反垄断调查，本刊记者采访了大量的外企人员、反垄断律师以及学者。采访中我们发现并非所有外企都反对此次反垄断调查，也并非所有人都赞同中国的做法。

另一方面，值得关注的是，2014年8月30日正好是《中华人民共和国反垄断法》（以下称《反垄断法》）颁布六周年。这六年来，《反垄断法》称得上是颇为冷清，直到新一届政府上台。

事实上，反垄断与政府政策挂钩在很多国家并不鲜见。每个大案背后政府的影子都依稀可见，但值得注意的是，任何行为都要在公开、透明、法治的情况下进行--而这，也是中国《反垄断法》所欠缺的。

可预测的调查对象

究竟有哪些企业被调查过？据一位长期从事反垄断调查的律师介绍，每一位从事反垄断调查的律师所知道的案件有限，因为无论是国家发改委价格监督检查与反垄断局还是国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局，抑或商务部反垄断局，它们很少公布执法案件，很多案件都在非正常情况下存在。

“很多被调查的案件都处于问询状态，但问询的次数多了，范围广了，本质上就是调查。”

那么，哪些企业最容易被调查？是按照《反垄断法》中所描述的“滥用市场优势地位”的企业吗？

事实上并非如此--在中国，哪些企业最容易被调查都有规律可循。中国的反垄断执法机构在选择执法目标上是一个长期的过程，但大体上主要分为三类：

第一类，有关国计民生的行业。这其中比较典型的是医药行业、医疗器械行业。传统上，中国的反垄断执法机构普遍认为医疗器械与医药的价格过高，过高的原因之一就是垄断。2013年，发改委针对葛兰素史克（英文简称为GSK）的调查就是典型的案例。尽管针对GSK的调查是一个商业贿赂的调查，但无论是调查机构还是调查内容，其背后的政策动因都是一样的。无论是商业贿赂还是反垄断，都是为了挤出价格中的水分，让价格还原到正常水平。

第二类，高科技行业。其执法的动因自然是为本土企业创造更有利的竞争环境。典型案例就是今年针对汽车行业、IT行业的调查。

第三类，能激发中国民族主义情绪的行业--这是中国反垄断执法机构长期选择的标准，也期望通过调查获得民众对其行为合法性的支持。实际上，这种调查合法性的程度是非常低的。

同时，在媒体的反应以及政府的表态中可以发现，反垄断调查机构刻意通过更多的民族主义的刺激来为自身的行为争取合法性，并以此提高政府机构的形象。

法律真的只是表象吗？

企业一旦被查，应该做什么？怎样才能让企业的损失降到最低？应该拿起法律的武器吗？据一位不愿意透露姓名的律师讲，在中国“法律问题只是表象，但不是核心”。

以此次被调查的克莱斯勒为例，其被调查以及被处罚款的表述是：“2012年至2014年克莱斯勒在汽车销售过程中，与经销商签订了含有维持转售价格条款的经销协议，了含有维持转售价格内容的商务政策。”

那么有关控制经销商的分销领域究竟违反了反垄断法的哪一条哪一项？据这位律师介绍，在中国的《反垄断法》中并未就该项做出规定。

唯一可以看出端倪的是在《反垄断法》的第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

在中国，共设有三个反垄断部门：商务部反垄断局、国家发改委价格监督检查与反垄断局以及国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局。

在分工上，商务部反垄断局主要负责经营者的市场集中、并购审查，发改委主管与价格有关的反垄断执法，剩余部分则归工商总局。

此次对克莱斯勒进行垄断调查的是发改委，它依据的是第十四条的第三个规定，即国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。但问题是：在（一）与（二）的规定都是有关价格的规定的情况下，为什么（三）中其他会是“操纵经销商”――按照正常的逻辑，在（一）（二）都是价格的情况下，（三）中的情况应该与价格有关，因为这才是“其他”的自然延伸。

但发改委却并不这样解释，它依靠法律的模糊性以及自身拥有的行政任意性去强势地介入反垄断调查。

反垄断案件处理的特性，为主管机构留下很大的自由裁量空间。这些自由裁量权是如何被使用的，外界无从得知。甚至即使是在被调查过程中雇佣律师也被视为是在“对抗”监管机构的指控。

作为“三龙治水”中的另一个反垄断执法机构，商务部反垄断局则被认为是在执法过程中比较尊重法律的部门。因此在律师界也有“中国最好的反垄断专家在商务部”的说法，这些执法人员有知识结构去倾听来自企业的声音，他们也很愿意去倾听。这就与发改委完全相反，另一个中国的反垄断执法部门工商部门亦是如此。

据媒体报道，在反垄断案件调查初期，一些执法人员根本不知道中国有反垄断法，即便知道也不清楚它到底是管什么的。

当然，法律在反垄断调查中也并非一无是处，毕竟如果不去强调法律问题，涉案企业对于调查它的执法部门几乎就没有可以交涉的内容。

强势的执法部门与弱势的企业造就了被调查时出现这样的怪圈：企业赶紧认错，不处罚最好，即使处罚最好不公开，即使公开最好不要放在第一位。

在企业的认错过程中，也产生了具有中国特色的企业“认罪书”，2013年以前叫《反垄断法违法说明书》，现在叫《自查报告》，但内容并未更换。在签署“认罪书”之后，发改委还要求外企“永不翻案”。

“在中国，发改委发起的反垄断调查往往是单向的，在调查初期，事实上发改委已经认定了企业的反垄断事实。《反垄断法》的模糊性与任意性也造就了发改委在执法上的强势。”

而在执法过程中，三个执法部门商务部、发改委、工商总局都存在不同程度的权力滥用情况，其中发改委更是将在执法中“合法伤害”的权力发挥到极致。在发改委眼中，不能做的事情只有两件：第一，逮捕；第二，对人身进行强制措施。

由于发改委等执法机关的强势，被调查的企业几乎没人会提出质疑。事实上，在签署“认罪书”之时，该文件上就明确要求企业放弃行政复议、行政诉讼等救济权利。

困境中的《反垄断法》

事实上，在此次反垄断调查风暴中我们可以看出，中国的反垄断执法部门挑战的是商业模式与商业结构。

以汽车行业为例，《反垄断法》挑战的是汽车销售的地域控制和分销体系；对于日化行业和医药行业来讲，《反垄断法》是对于终端价格的控制和对分销商购货渠道的限制。

所以，即使某些涉案企业很快“认罪”，并接受反垄断执法部门开具的罚单，但在整个商业模式有问题的情况之下，要如何平衡新的商业需求？由此带来的法律风险应该如何控制以及解决？这都是需要关注的问题。

事实上，外企并不反对中国进行反垄断调查，因为《反垄断法》的初衷就是要让所有企业都处在一个公平竞争的市场环境下。对于调查，只要本着公开、透明、公正的执法态度，并把问题调查清楚，外企都很愿意配合。

至于在中国存在的“三龙治水”的情况，即三个部门拥有反垄断的执法权，也被外企所诟病。在执法过程中，甚至一度出现“混战”的局面。

根据《反垄断法》的规定，发改委与工商总局之间权力划分的界限是价格，与价格有关的归发改委管理，与价格无关的则归属工商总局。但关于价格的界定很难区分，因为只要涉及到垄断就必然会影响价格。

以高通的案子为例，这本身是一个关于产品分销区域的反垄断案件，只不过这个分销区域可能会影响价格，但是从表面上看，这其实是与价格无关的，但最终发改委处理了这个案件。

而处于弱势的部门往往会用各种方法来彰显自己的强势。例如在工商总局突击检查微软时，工商总局就调集了100多名执法人员调查微软，并频繁约见微软高管。

至于处在风暴中心的《反垄断法》，事实上，无论是执法中主体的换乱还是执法中的滥用权力，对市场还尚未成熟，依旧处于市场经济转型中的中国来说，《反垄断法》从诞生之日起就是一部“半反垄断法”。

因为，根据《反垄断法》规定，中国的行政垄断不在反垄断法范围之内，也就是说，为了国家利益、国家安全而进行的垄断是被国家保护的--所以在中国被调查的企业中，鲜少看见大型的国企，外企、民企则占据反垄断案件的绝大部分。

即使有部分国企被调查，其效果也是甚微的。因为三家反垄断机构均为司局级单位，而大部分强势国企都是部级单位，让一个司局级单位查部级单位，查出的结果可想而知。

反垄断法经典案例范文2

关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济

反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大**”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。

一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程

反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。

(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成

由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。

在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。

(二)凯恩斯主义与本身违法原则

1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。

在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of　1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持

，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。

在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。

(三)哈佛学派与结构主义

伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。

结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。

(四)芝加哥学派与行为主义

20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。

在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。

在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。

(五)新产业组织理论与反垄断综合执法

20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。

柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。

这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。

二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论

从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。

从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。

1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律

问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。

2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。

三、美国经验对中国反垄断执法的启示

作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。

1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰，缺

乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。

2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复，但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致，但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的，他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲，只有把效率作为反垄断法的主要目标，经济分析方法才有用武之地，因为效率可以量化，可以通过经济分析获得确认，而像公平、自由之类的抽象目标，无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法，它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说，尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是，国有企业经过30年改革才初显效率，甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果，而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面，民营企业的发展也远未达到效率显著的境地，2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲，中国企业竞争力总体不强，具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下，如果不把效率作为反垄断法的主要目标，那么反垄断法的意义何在?我国反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”不难看出，我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析，这些价值目标可以协调一致，但放之于实践，其矛盾与冲突就很快显露出来：公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突，反垄断法能够承受这么多的价值目标吗?会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性，在立法上也许可以设置多重价值目标，但从实践运行的角度和更加理性的视角，务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言，应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾，保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视，但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言：“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标，比如促进小企业群体的发展，这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”

3.要培养法经济学人才。“徒法不足于自行”，法律的实施离不开专业的执法和司法人员。与其他法律部门相比，反垄断法具有更加明显的“空缺结构”，这是由垄断问题的复杂性和经济社会的变动不居性所共同决定的。反垄断成文法相对开放的特征，要求反垄断执法人员和法官发挥“拾遗补缺”的能动作用，以填补法律空白。经济分析方法既是一种分析判断企业行为是否具有反垄断效果的恰当方法，也是一种填补法律空缺的手段。而要把经济分析方法运用于反垄断实践之中，要求执法者和司法者不仅要具备反垄断法律知识，还要掌握经济学专业知识。正如理查德·维思(richard whish)所言：“竞争法是关于经济与经济行为之法，对其从业人员来讲，掌握相关经济概念是必不可少的。”在一些发展中国家和新兴工业化国家，虽然反垄断法已出台多年，但是由于紧缺具备专门经济学知识且又通晓反垄断法律的复合型人才，反垄断法未能发挥出应有的作用。而在美国，不仅有一大批经济学家从事反垄断研究，而且像波斯纳、博克这样的经济学家还被任命为联邦法院

反垄断法经典案例范文3

论文摘要:理论上,反垄断法损害赔偿的构成要件包括反垄断法损害赔偿的请求权人、反垄断违法行为之发生、损害之存在以及过错等;实践中,各国(地区)反垄断法在上述四个方面的具体内容的选择上并非完全一致。同时,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿的构成要件也存在差异,因而不能依据民法主张反垄断法损害赔偿。

反垄断法损害赔偿的构成要件,是指构成反垄断法上的损害赔偿的必备条件。各国(地区)反垄断法在设立损害赔偿制度的同时,也为反垄断法损害赔偿规定了构成要件。从内容上看,各国(地区)反垄断法所规定的损害赔偿构成要件并非完全一致,同时,反垄断法损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿在构成要件上也存在差异。我国正在酝酿制定反垄断法,因此,对反垄断法损害赔偿的构成要件展开研究,对于我国反垄断法相关制度的设计和运用无疑具有重要的借鉴意义。

一、 各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较

(一) 反垄断法损害赔偿的请求权人

因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。

一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。

(1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。

(2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(direct purchaser rule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。

所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。

美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③

由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告并非直接购买者,而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重销售环节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。④所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然的事。我国台湾地区学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以吓阻为目的的公共政策,而不是与之相对应的是矫治正义的法理[2]。

(二) 反垄断违法行为之发生

反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。

日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。

在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿

法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。

(三) 以因果关系为基础的损害之存在

要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤

对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。

在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。

日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。

(四) 过错

过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:

(1)日本模式。日本《禁止垄断法》第25条第2款明确规定,“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款规定的责任”。这是通过法律明确规定,反垄断法损害赔偿责任属于无过错责任。在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等国家。

(2)美国模式。美国不管是《谢尔曼法》还是《克莱顿法》,在规定损害赔偿时都没有提及过错问题。这不是立法的疏漏,也不是故意将其模糊。美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为,譬如,如果说卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识”的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不符合日常经验法则[2]。所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔偿的构成要件。

(3)台湾模式。我国台湾地区《公平交易法》第32条规定,“法院因前条被害人之请求,如为故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。”依该条规定,台湾地区《公平交易法》不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是加重条件,也就是说,若无故意情节,则仅能适用单倍损害赔偿,在存在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌情确定赔偿数额。

二、 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之比较

(一) 反垄断法损害赔偿与民法的关系

损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式[6]。在民法上,损害赔偿分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿,其中后者的重要性似乎更胜于前者。因此,侵权损害赔偿不仅是侵权法的核心,也是民法的重要内容。《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、第715条以及我国台湾地区“民法”第184条等均属于侵权损害赔偿的典型条款。

当民法中规定有侵权损害赔偿,反垄断法中也规定有损害赔偿的时候,讨论反垄断法损害赔偿与民法的关系就成为一个不能回避的课题。而其中的核心问题是:反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿是否存在同一性?或者说,是否可以将民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据?

在日本,对于上述问题的解答一直存在两种不同的观点。一种观点认为,在承认反垄断法上的损害赔偿请求权的范围内,一般民法上的损害赔偿请求权的相关规定就不适用了,也即不能依据《日本民法典》第709条和第715条的规定来主张反垄断法上的损害赔偿。另一种观点则认为,反垄断法上的损害赔偿和民法上的损害赔偿有可能产生请求权的竞合,即因反垄断法违法行为受到损害的受害人既可以依据反垄断法主张损害赔偿,也可以依据《日本民法典》来主张损害赔偿,即构成请求权的竞合。在受害人既拥有《禁止垄断法》上的损害赔偿请求权又拥有《日本民法典》规定的损害赔偿请求权时,受害人拥有选择权,随着其中一种被选择,另一种就失效。持“竞合说”的学者还认为,日本《禁止垄断法》第25条之所以规定了无过失责任,并不是为了使反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿隔离开来,从而剥夺被害者循一般民法规定主张损害赔偿的权利,而仅仅是为了减轻被害者的举证责任。因此,只要损害的发生满足《日本民法典》第709条及第715条的要求,即使不能满足《禁止垄断法》第25条、第26条第1款的构成要件,受害人都可以行使民法上的侵权损害赔偿请求权[3](953~954)。

笔者认为,反垄断法属于经济法,与民法存在有本质的区别。因此,反垄断法上的损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿自然不能类同,违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少[7],或者更明确的说,反垄断法损害赔偿不能构成与民法侵权损害赔偿的竞合。原因主要有二:

第一,二者在功能设计上存在本质的区别。民法上的损害赔偿以补偿损失为其基本功能[8],而在反垄断法损害赔偿中,补偿损失尽管也是其功能之一,但并非其主要功能,反垄断法损害赔偿的主要功能是制造必要的诉讼诱力,吸引私人参与反垄断法的实施[9]。正因为如此,才使得有的国家的反垄断法并没有规定损害赔偿,有的国家的反垄断法规定有三倍损害赔偿,而有的国家却只规定单倍损害赔偿[10]。

第二,二者在具体制度设计上也存在显着的区别。损害赔偿制度包含两个问题,其一,是否予以赔偿?其二,如何给予赔偿?[11]后者属于技术操作的问题,反垄断法与民法的差异相对少一些,而前者所指的乃是损害赔偿的构成要件,对这个问题的解答,反垄断法与民法的差异较为明显。关于这一点,我们在下文接着展开论述。

(二) 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之差异

民法上的侵权损害赔偿均由侵权行为所导致,是侵权责任的基本表现。关于侵权责任的构成要件,民法理论界有多种主张,有的主张三要件说,有的主张四要件说。为论述的方便,我们选择一种接近于本文讨论反垄断法损害赔偿时所采用的逻辑模式的主张,即我国台湾学者史尚宽先生主张的三要件说:①须有归责之意思状态;②须有违法性之行为;③须有因果律之损害[12]。

从构成要件的条目来看,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿大致相同,只是反垄断法损害赔偿须考虑损害赔偿的请求权人,而民事侵权损害赔偿无须考虑这一点。因为,民事侵权损害赔偿的请求权人一般均为实际的受损害人,而反垄断法损害赔偿有时并不一定是实际的受 损害人,或者说,并非所有的受损害人都有权主张反垄断法损害赔偿。在损害赔偿构成要件的各项条目所包含的内容上,反垄断法与民法存在较大的差别。

首先,在归责的意思状态上,反垄断法较民法简单。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态,它们对归责的意思状态的要求各不相同。而反垄断法则有所不同,如前所述,各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异。

其次,在能引致损害赔偿的违法行为的范围方面,反垄断法有所限制,而民法则没有限制。世界上所有的反垄断法都只规定了某些特殊的违法行为才能引起损害赔偿责任,某些反垄断违法行为的受害人尽管受到财产上的损害,也不能主张损害赔偿。民法与此不同。从理论上讲,一切民事违法行为的受害人都可以主张损害赔偿,至少可以就财产损失主张损害赔偿。

最后,在损害的认定上,反垄断法与民法有所不同。反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形。此外,在反垄断法上,虽然最终体现为受害人财产或营业上的损失,但都是因为公正的市场竞争环境遭到损害造成的,属于衍生性的损害。因此,我们可以认定,竞争之遭损害是反垄断法上损害赔偿的肇因,而一般民法上损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而生。因此,在损害形成的基础上,反垄断法与民法也存在明显的区别。

注释:

①见1977年9月19日东京高等法院第三特别部判决,《判例时报》八六三号第20页。

②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.

③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).

④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).

⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.

⑥参见实方谦二:《东京高裁灯油损害赔偿事件》,《判例评论》,278号,第13页。

参考文献:

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[2] 刘绍梁.从意识形态及执行实务看公平交易法[J].政大法学评论, 1991, (44): 9 52.

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[10] 李国海.反垄断法损害赔偿制度比较研究[J].法商研究,2004, (6): 24 30.

反垄断法经典案例范文4

随着我国改革开放的不断深入和外资优惠政策的实施，大量外资涌入国内，外资在给我国经济发展注入活力的同时，也带来了严重的“负面影响”，特别是外资已经从最初的合资合作演变到了越来越多的收购、“吞并”、控股各个行业的龙头、骨干企业，从而控制我国的经济。因此，目前在扩大开放、引进外资的同时，更应立法防范、限制外资垄断、控制我国经济，维护国家经济安全。

外资并购威胁了谁？

近年来，外资并购目标直指国内各行业排名前三位的企业，并控股这些龙头、骨干企业，已经导致许多重要行业或龙头企业被其控制。这些外资利用其控股地位，说撤就撤，直接威胁到相关产业发展和国家经济安全。

外资并购威胁到了民族品牌的生存和发展。目前外资并购了许多国内知名品牌、商标，并利用控股地位，或者将这些民族品牌打入冷宫，造成许多民族品牌因此消失，或者限制其生产和发展，使这些民族品牌日渐萎缩。目前必须通过立法或强制手段进行干预，将这些民族品牌挽救回来。

控制外资并购、防止行业垄断符合国外立法潮流和国际惯例。美国、德国、日本等发达国家以及许多发展中国家很早就开始外资并购审查和反垄断立法，通过外资并购审查和反垄断立法来防止外资通过并购控制国内行业、实施垄断，进而威胁国家经济安全。我国企业在国际市场上的开拓和发展同样遭到了这些反垄断和限制外资并购法律的影响，如前几年联想、中海油等国内知名企业在开拓海外市场进行跨国并购时，都遭到了被并购企业所在地国家反垄断机构或外国投资委员会的审查。因此，通过立法对外资恶意并购和垄断进行审查，既符合国际潮流，更是对外交往中对等原则的体现，也是保障经济安全、扶持国内企业的有效法律手段。

立法规范外资并购

对立法限制外资通过并购垄断我国各个行业、维护国家经济安全，提出如下建议：

――加快反垄断立法。应当充分吸收和参考国外反垄断和跨国并购审查的立法和实践经验，让《反垄断法》尽早出台。

――通过立法明确外资恶意并购或行业垄断的定义，严格限定外资并购国内企业的条件。

――通过立法设立外资并购和反垄断审查机构，加强外资并购中的反垄断审查，对发现已有并购中存在外资恶意并购或形成行业垄断的，采取果断措施予以分拆或撤销、修改不合理的合同。

――鼓励国内民营企业参与并购，特别是关系我国国民经济命脉或国家安全的关键领域和行业骨干企业，在保持国有经济控制力的基础上积极扶持民营企业参与并购，防止外资恶意并购和垄断的产生。

编后

反垄断法经典案例范文5

[关键词]反垄断法；跨境规制；知识产权滥用

[作者简介]张可人，湖南师范大学法学院国际法硕士研究生；王育民，湖南师范大学法学院国际法硕士研究生。湖南长沙410081

[中图分类号]D923　[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2008)06―0103―05

知识产权本身的专有性以合法垄断为内核，知识产品创造者依据知识产权具有合法的专有权，因而可以排除他人地专有使用。但当该种权利以独家交易、独占、掠夺性定价等各种方式遭到滥用，对竞争产生消极影响时，就会使其成为一种非法的垄断权，结果导致财富的过度集中，社会技术成本的增加，从而阻碍社会的进步。反垄断法作为规制非法垄断行为的一部法律，应如何规制知识产权权利滥用，并加强国际间在处理知识产权滥用行为上的合作，是亟待解决的重要课题。

一、与垄断有关的知识产权的滥用及其根源

所谓与垄断有关的知识产权滥用，是指知识产权拥有者凭借其知识产权的优势或绝对优势地位，损害其他主体正当权利和社会经济秩序的行为。这一概念源自英美法系的衡平法观念。在这里，知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，知识产权的合法获得并不能保证其正当行使不被滥用。知识产权滥用的抗辩构成了知识产权与垄断法之间的连接点，垄断法关注的是知识产权的行使过程，而不是知识产权本身。

(一)知识产权滥用的根源分析

知识产权滥用有着深刻的根源，具体来讲，主要可以概括为三个方面：(1)经济根源。在世界经济一体化进程中，各国的发展速度和发展水平很不平衡，发达国家借助其已积累的科技和经济基础，在经济、科学技术、文化等诸领域占有了绝对的优势。资本主义本身以追逐利益的最大化为目标，作为知识产权主要占有者的跨国公司，在知识产权领域拥有明显的比较优势，常常会借助法律赋予的垄断地位，即知识产权法律的合法保护，在私权领域不断扩大自己的利益范围，从而导致了知识产权的滥用。(2)政治根源。政府的政策制定者同经济人一样是有理性的、自私的人，他们必然会在政治市场中追求着自己的利益最大化。已经在知识产权占有上具有垄断优势的发达国家在制定国内法或签订国际条约时，必定以国内优势最大化为原则，制定有利于维护其垄断优势和大国地位的制度，从而导致了这些国家知识产权的滥用。(3)法律根源。从国际层面来讲，目前得到广泛应用和遵守的多边或国际条约主要是早期各发达国家起草和签订的，虽历经发展中国家多次参与谈判与修订，但仍然是发达国家依据其政治经济地位和综合利益作出的有利于其本身的制度构建，更多地反映了发达国家的利益要求。同时，各个国家在制定本国的知识产权法时都是考虑本国的经济、政治、法律现状，因而难免会发生冲突和断层，从而为知识产权滥用提供了条件。

(二)知识产权滥用的表现形式

知识产权的滥用，相对于知识产权的正常行使，它是指知识产权的权利人在行使权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。知识产权滥用的表现形式多种多样，主要有：(1)搭售，是指具有知识产权的企业滥用其在知识产权市场上的支配地位，在销售一个产品的过程中，违背受让方的意愿，要求购买者必须同时额外购买其他产品或附加不合理条件的强制销售方式。最典型的案件就是1995年美国微软公司利用其视窗软件在计算机市场的绝对优势，在发放该软件许可证的同时，进行视窗95的使用权和IE浏览器20.的使用权搭售。与此同时，微软还通过技术限制和许可合同方式，迫使其他计算机生产商在安装中央处理器时必须安装微软开发的程序系统，微软公司因此遭到了反垄断。(2)价格歧视，是指具有市场支配力的拥有知识产权的企业在提品或服务时，滥用市场支配地位，对在不同地域市场或产品市场上的客户采取与成本无关的不同的价格待遇，而不给中小企业或新兴企业以发展机会的行为。(3)掠夺性定价，是指具有市场支配地位的拥有知识产权的企业在生产或销售商品时，在出现或可能出现竞争者时，故意以低于成本的价格生产或销售以扼杀竞争者的行为。(4)独占，是指在特定市场范围内，企业或企业联合体以其绝对的技术优势取得了垄断地位或准垄断地位。在一定程度上排除了该市场范围内的竞争的行为。(5)独家交易，是指知识产权拥有者只允许其经销商经营该企业的产品，而不允许销售其他同类竞争者的产品，以达到排除竞争者的目的。(6)知识产权扩张，指拥有知识产权者利用其科技优势，通过合同条款限制受让方在技术基础上进行研发，或限制受让方从其他渠道吸收技术等。

二、与垄断有关的国际反垄断法对知识产权滥用的规制

知识产权滥用的表现形式多种多样，但并非所有的知识产权滥用行为都在反垄断法的调整范围之内。反垄断法所限制的知识产权滥用主要是指那些在行使知识产权过程中不正当地限制竞争的行为。反垄断法通过维护有效竞争使得社会个体的知识产权行为不至于破坏整体利益。这里的知识产权滥用就主要表现为在行使知识产权过程中不当限制竞争的行为，这也是在限制知识产权滥用方面反垄断法适用的前提和特点。

(一)各国反垄断法对知识产权滥用的规定

各发达国家对知识产权有关垄断形式作出了相应的规定：欧盟委员会制定了《技术转让规章》(1996)年，将涉及专利技术秘密的使用统一加以规定，分为可豁免和不可豁免的。此外，同美国一样，欧盟法院的判例也弥补了相关立法的漏洞和抽象，为反垄断司法提供了相对具体和确定的依据。如在1984年的IBM案中，欧共体认为IBM不必要将两种软件产品搭售到主体产品上是滥用行为，通过拒绝为非IBM的主机供应软件，IBM被认为非法地使销售非IBM主机的竞争者处于不利地位，通过迟延披露IBM新产品上的接口信息，IBM形成了人为优势，并拒绝为竞争者提供使其产品适合IBM新产品的机会，此案的处理成为后来欧共体处理知识产权搭售案的典范。美国在1980年制定了《半导体芯片法》，首次明确规定对半导体集成电路布图设计提供保护。美国司法部和联邦贸易委员会联合了《关于知识产权许可行为的反托拉斯指南》(1995)指出：知识产权法与反托拉斯制度“具有促进革新和增进消费者福利的共同目的”。1997年4月8日，美国司法部和联邦贸易委员会联合作出了《横向并购指南(第五次修正

案)》，标志着行为主义指导原则在反垄断法中的地位正式确立。此时，反垄断法对知识产权的规制主要集中在滥用因拥有知识产权而获得的优势地位的行为上。知识产权的滥用主要表现在产权交易领域，如知识产权许可的限制等。在日本，反垄断法即垄断禁止法，制定于1947年并历经多次修改。在1968年5月24日，日本公正交易委员会就根据《禁止垄断法》第6条的规定，颁布了《国际许可协议的反垄断指导方针》。1999年7月30日。日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》，对在知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。

(二)国际组织反垄断法对知识产权滥用的规定

首先值得关注的是世界知识产权组织(WI－PO)的《技术转让合同管理示范法》。WIPO在上世纪80年代初提出了《技术转让合同管理示范法》，其中第305条列出了17种限制性贸易条款。如果技术引进合同包含其中的任何一条款，该国主管机关就可以要求当事人修改，否则对有关合同不予登记。这17种条款包括：(1)要求受方进口在本国即能够以相同或更低代价取得的技术；(2)要求受方支付过高的使用费；(3)搭卖条款；(4)限制受方选择技术或选择原材料的自由(但为保证许可证产品质量而限制原材料来源的情况除外)；(5)限制受方使用供方无权控制的产品或原材料的自由(但为保证产品质量而实行这种限制的除外)；(6)限制受方把按照许可证生产的产品大部或全部出售给供方或供方指定的第三方；(7)条件不对等的反馈条款；(8)限制受方产量；(9)限制受方出口自由(但在供方享有工业产权地区不在此列)；(10)要求受方雇佣供方指定的、与实施许可证中技术无关的人员；(11)要求受方研究与发展所引进的技术；(12)限制受方使用其他提供的技术；(13)把许可协议范围扩大到与许可证目标无关的技术，并要求受方为这类技术支付使用费；(14)为受方的产品固定价格；(15)在受方或第三方因供方的技术而造成损害时，免除或减少供方的责任；(16)合同期届满后限制受方使用有关技术的自由(但未到期的专利除外)；(17)合同期过长(但只要不超过所提供的专利的有效期，即不能认为是“过长”)。上述17种条款都不同程度地反映了反垄断法领域所要规制的各种限制竞争行为，包括固定价格、划分市场、维持转售价格、搭售、不公平定价、超高定价、掠夺性定价、选择易等。

其次是世界贸易组织(WTO)的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。GATT前七个回合没有对反垄断法作出任何实质性规定，在1960年的第十七次大会上，国际社会才首次对限制性商业行为国际规制的磋商程序问题进行了规定，但这一规定并没有得到实践遵循。1993年7月，以德国和美国为首组成的起草小组向关贸总协定提交了一个《国际反垄断法典草案》，同时承认了知识产权的专有性和独占性，但没有被WTO所接受。

虽然没有完整意义上的国际反垄断法可以遵循，但在一些已经生效的多边条约中，仍可以找到反垄断规定，尤其是TRIPS协议中的多项相关规定，在操作上有很大突破，是当今国际贸易规范中的基本反垄断规范。TRIPS协议第7条规定：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者互相收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”第8条规定：“成员可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或反影响行为。”第40条规定了在契约性许可中对反竞争行为的控制，该条内容为：(1)各成员同意，一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让和传播。(2)本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性回授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。(3)应请求，每一成员应与任一其他成员进行磋商，只要该成员有理由认为被请求进行磋商成员的国民或居民的知识产权所有权人正在采取的做法违反请求进行磋商成员关于本节主题的法律法规，并希望在不妨碍根据法律采取任何行动及损害两成员中任一成员作出最终决定的充分自由的情况下，使该立法得到遵守。被请求的成员应对于提出请求成员的磋商给予充分和积极的考虑，并提供充分的机会，并在受国内法约束和就提出请求的成员保障其机密性达成相互满意的协议的前提下，通过提供与所涉事项有关的、可公开获得的非机密信息和该成员可获得的其他信息进行合作。(4)如一成员的国民或居民在另一成员领土内因被指控违反该另一成员有关本节主题的法律法规而被，则该另一成员应按与第3款预想的条件相同的条件给予该成员磋商的机会。该条款堪称目。前国际上限制知识产权滥用最重要的法律依据。

此外，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》也分别规定了强制许可，并给予发展中国家在复制和强制许可方面的一些特殊待遇。虽然没有明确知识产权滥用的反垄断问题，但上述规定仍给成员方进行知识产权滥用反垄断立法和实践提供了条约依据。

三、我国与垄断有关的知识产权滥用及其现行规制

实际上，无论是国内还是国外滥用知识产权的例子都不鲜见。思科－华为案、日立环储－南方汇通微硬盘案、东进－英特尔案等，无一例外，这些跨国公司高举的大旗就是“知识产权”，知识产权已变成了拥有者打击竞争对手的利器。一宗又一宗涉嫌垄断乃至知识产权滥用的纷争，让还没有反垄断法保护的中国企业频频吃亏，备感无奈。越来越多的人士意识到了知识产权滥用所带来的负面作用，因此在理论和实践中开始对知识产权滥用进行限制，其中一个重要手段就是利用反垄断法。一个典型案例就是与微软公司相关的反垄断案。由于Windows操作系统的巨大市场占有率，微软公司被指责利用其产业和技术优势。捆绑销售浏览器、杀毒软件等构成垄断。在经济贸易中，掌握知识产权的大公司通过强制性一揽子许可、在许可合同中附加不合理条件、利用市场支配地位收取不合理许可费等诸多手段，限制竞争、谋求垄断的现象司空见惯。随着知识产权问题越来越趋于国际化，有的国家一方面非常强调保护知识产权，特别是要求其他国家承担知识产权的国际义务，另一方面又将滥用知识产权排除、限制竞争的行为纳入反垄断的规制范围，或者直接规定反垄断法适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为。但遗憾的是，如何划分知识产权保护与知识产权滥用的界限，我国至今尚未

出台法律法规进行界定。对此，笔者根据对TRIPS协议规定和世界知识产权组织有关内容的理解，认为可以从以下三方面考虑：

(1)是否有利于技术的创新、转让和传播。保护知识产权的首要目标，就是要有利于技术革新、技术转让与技术传播。对此，无论是世界知识产权组织的有关公约，还是WTO及TRIPS协议都有明确的规定。凡企业在行使知识产权过程中作出的不利于技术创新、转让、传播的行为，均应视为知识产权滥用的行为。

(2)是否有利于推动整个社会的进步、财富的增长。知识产权的正当行使，可以促使人们创造出更多、更先进的科技成果，从而带动科技的发展、社会的全面进步和财富的增加。知识产权的立法理由也正是赋予技术创新者一种独占性权利，以保证实现其所追求的经济价值，从而鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步带动社会的进步，促进社会财富的增长。

(3)是否有利于知识产权人与社会公共利益的平衡。知识产权法所关注的是技术创新者与社会公众的利益，它所设置的是一套既要保护知识产权人的权益、又要维护社会公共利益的机制。通过知识产权法的调整，使得知识产权人与社会公众之间实现利益平衡。

四、对我国的启示

综观反垄断法与知识产权保护之间的关系和发达国家反垄断法限制知识产权滥用的实践，面对知识产权领域的权利滥用行为，我国应充分借鉴发达国家和国际组织的立法和实践，以完善我国反垄断立法具体内容。

(一)要制定与国际条约和惯例相一致的反垄断法条款

立法机关在制定法律或解释时，要使制定的法律或有关行为与我国已经参加的国际条约相符合。例如在反垄断法案件的被调查者是其他WTO成员方的企业或公民时，在该成员方提出磋商请求时，应给予该成员方以磋商的机会，并在信息提供方面进行合作。

(二)要增加反垄断合作机制规定

世界一体化不仅仅体现在经济领域，而且体现在司法领域。由反垄断法本身的特性所致，作为反垄断主体的企业既可以来自国内，但主要来自于国外，更多地显现出一种跨国化趋势，所以制定健全完善的反垄断的行政和司法合作机制就显得更为重要。此外，贸易和投资自由化的进程也促使各国政府进行反垄断国际合作。美国作为反垄断国际执法的先锋以及反垄断法国际合作的主要倡导者，其签订的双边反垄断合作协定的数量居世界之首。另外，反垄断法区域合作最成功的代表是欧盟，欧盟订有超国家的竞争规则，通过罗马条约与建立共同市场的基本目标连在一起。我国目前的反垄断法草案中并没有对反垄断国际合作作出规定，笔者建议，鉴于反垄断是国际合作必不可少的组成部分，应参考美国和欧盟在此问题上的立场和做法，在《反垄断法》起草中作出适当规定，主要是要对管辖权问题和反垄断法裁决的承认与执行问题作出规定。

(三)要健全相关行政法规和指导性文件

由于反垄断法具有很强的专业性和技术性，因此，仅凭一部反垄断法是不能称其为完善的立法体系的，国际上的先进国家也多在制定统一的反垄断法后，在具体的行政执法和司法实践中制定了一些操作性较强的专门性规范。如1995美国司法部和联盟贸易委员会就联合了一份《知识产权许可的反托拉斯指南》；1996年欧盟委员会也就《罗马条约》第85条制定了《技术转让规章》。我国在反垄断法颁布实施过程中，应由有关立法执法机关。根据法律和市场竞争的实际状况，针对具体法律问题制定出相关的法律法规和规范性文件等，将反垄断法无法纳入的具体规定和随市场变化而法律无法及时应变的内容归入其中。

反垄断法经典案例范文6

内容提要: 伴随经济全球化程度的不断加深，各国对资本要素流动的逐步开放，以外资并购为主要形式的第五次并购浪潮自1993年起一直方兴未艾。外资并购多是巨型跨国公司在两个或两个以上的国家进行的并购，其产生的影响不仅仅局限于一国之内，还会造成国际性市场垄断结构的形成。因此，一项跨国并购往往会成为多个国家反垄断法的规制对象，这就会导致各国在规制外资并购时发生冲突与对抗。如何解决此问题，是摆在各国面前的一道法律难题。本文试着从国际协调的角度对此问题予以探讨。

一

随着经济全球化浪潮的推进，外资并购已风靡全球。外资并购作为国际直接投资最重要的一种方式，可以在短时间内获得在东道国的市场地位，但是，外资并购活动会因迅速推动经济集中形成垄断，阻碍市场竞争，因此，外资并购成为各国反垄断法规制的对象，而这些反垄断规制大多是通过国内法的约束来实现的。由于外资并购的跨国性、各国的相关规定的差异、反垄断法域外适用的冲突等原因，单方面的国内法约束是远远不够的，还需要进行国际协调。

与外资并购活动的迅猛发展相比，外资并购反垄断国际协调的实践发展相对缓慢得多。现有的国际协调方式如双边协调、区域协调、多边协调虽取得了一些成果，但也暴露出诸多不足之处。双边协调的合作内容狭窄、积极礼让不具有强制性、双边合作的范围有限；由于区域协调中各个区域的一体化程度不同，造成了区域协调水平参差不齐；多边协调一直致力于构建全球统一的外资并购反垄断规制，但每一次尝试均以失败告终。此外，各国对外资并购反垄断的区域协调的基本原则并未达成共识，各种原则都零散地分布于诸多协定之中；而在WTO多边协调模式中，各成员国对将WTO核心原则应用于竞争政策中都有比较一致的看法，但是，各成员国对于是否在WTO框架下建立统一的外资并购反垄断规制表现出不同的态度，致使反垄断法统一进程停滞不前。

由于30年的市场经济建设与连续多年的经济高速发展，中国成为全球最具扩张潜力和最受青睐的并购市场。同时，由于我国企业竞争实力的增强，许多企业开始了海外并购的探索之路。然而，我国反垄断法才刚刚颁布，外资并购反垄断体系很不完善，存在着审查标准模糊、反垄断法的域外适用原则单一以及外资并购产业政策不健全等诸多问题，面对全球外资并购反垄断规制的冲突与抵抗，我国的反垄断法处于规则上的不利地位。因此，作为WTO的主要成员国，参与外资并购反垄断规制的国际协调，是保护我国市场竞争秩序的需要，也是我国企业参与海外并购的法律保障。

二

反垄断法作为一国的“经济宪法”，是维护国内市场竞争秩序的有力武器，属于“公法”的范畴。按照传统的公法理论，国家对其领土范围内的一切人、物和事享有完全的排他的管辖权，即国家属地管辖权；国家对具有其本国国籍的人或物均具有管辖的权利，即属人管辖权。一国在对跨国并购行使规制权时也要受到领土或国籍的限制。但是，由于外资并购的跨国性以及世界经济国际关联性的影响日益扩大，致使国与国之间的司法管辖范围日渐模糊，传统管辖权的地位也逐步减弱。跨国并购的现实状况向传统的管辖理论提出了质疑。此时，如果一国坚持严格的属地原则执行反垄断法，则可能为那些恶意垄断国外市场的并购方提供“反托拉斯的避难所”，造成国外市场竞争秩序的混乱。这显然并不是属地管辖原则的本意。因此，严格的属地原则亦有悖于国际市场一体化的现实。在缺乏国际协调的背景下，传统的属地管辖原则、属人管辖原则处理垄断性跨国并购的问题已经显得捉襟见肘，各国纷纷寻求对于传统管辖理论的突破，从而确立了反垄断法的域外适用原则，谋求在域外的效力。反垄断法的域外适用是指“位于本国领域外的外国企业在境外实施的垄断行为，只要直接或间接地影响了本国的市场竞争，无论行为人的国籍如何，本国的反垄断法就可以适用于该外国企业，对其行使管辖权和处罚权”。[1]（P50）

在1945年美国诉美国铝公司案中，美国第二巡回法院的法官Learned Hand指出：“谢尔曼法也适用于外国企业在美国境外订立的协议的情况，如果他们的意图是影响美国的出口，而事实上也影响了美国的出口。”[2]（P63）从此开创了反垄断法域外适用的先河。美国依仗其在二战后的世界经济霸主地位，把域外适用原则当做保护国内竞争秩序的强大武器。各国在指责美国的做法是霸权主义的同时，为了维护本国的经济竞争秩序也纷纷效仿。现今已有40多个国家对反垄断法的域外效力做了规定，反垄断法的域外适用已成为反垄断立法的普遍趋势。也许正如德国反垄断法权威梅斯特梅克教授所指出的，“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望、规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”[3]（P475）

不可否认的是，将一国反垄断法适用于他国，必然导致各种矛盾冲突的产生：

1．实体法上的冲突

随着经济全球化趋势的日益明显，外资并购在第五次并购浪潮中崭露头角，时至今日已风靡全球。外资并购是一把双刃剑，它在提高经济效率，促进经济发展的同时，也会因迅速推动经济集中形成垄断，限制竞争。而且，由于外资并购多是巨型跨国公司在两个或两个以上的国家进行的并购，其产生的影响不仅仅局限于一国之内，还会对更多的国家乃至导致国际性市场垄断结构的形成，加剧跨国公司在全球市场上的具体垄断行为。因此，很多国家的反垄断法都对外资并购行为加以规制。企业的经济活动日益国际化，跨国资本流动加快，跨国并购活动也愈发频繁，而反垄断法却无法统一。究其原因，是由于外资并购反垄断实体法上的差异，甚至对立，这也是外资并购反垄断规制需要国际协调与合作的内在动力。

美国与欧盟是制定企业合并反垄断规制的典范国家，他们的企业并购反垄断制度在实体法上的差异非常明显。实体法中实体标准又是其核心内容。实体标准的分歧，可能导致不同的审查机构在处理具体的并购案件时得出截然不同的结论。著名的美国通用电器并购霍尼韦尔国际公司案件就突出地反映了这一问题。这两个公司都是美国公司，在美国通过了此并购案之后，当要寻求欧盟的支持时，欧盟委员会作出了否决该项并购案的决定。我们不能简单地以对错来评判美国和欧盟对此案件的不同处理，它实际上体现了美欧双方对反垄断问题评判标准的严重分岐。美国采用的是实质减少竞争标准。该标准认为，“企业合并导致的相关产品的价格应该明显高于合并之前的价格，而且这种价格的差异在2年内难以消除。价格差异的显著变化随产业的不同而不同，不一定非要高于SSNIP市场界定法所要求的5%的幅度，在某些情形下也可以低于5%。”[4]（P82）因此，美国认为，对通用公司的并购不会在实质上减少竞争。当时，欧盟采用的是支配标准。如果一项并购产生或增强了并购方的市场支配地位，对整个欧洲市场的竞争秩序造成了实质性的妨碍，那么欧盟委员会就应当否决该项并购。有学者指出，在美国，对竞争者和竞争优势强调的不多，对竞争和未来价格的影响则考虑得更多一些。相反，欧盟并购规则更加注重对竞争者的保护。

而我国在经营者集中审查标准问题上，《反垄断法》第28条和《经营者集中审查办法》第10条都使用了“具有或者可能具有排除、限制竞争效”的字眼，此种表达具有极强的模糊性，因为所有的并购都是将企业资源整合集中，势必改变市场结构，对市场竞争产生限制作用。因此，对“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中进行禁止则显然打击面过大。另外，在反垄断豁免条款方面，《关于外国投资者并购境内企业的规定》中详细列举了豁免的情形，而《反垄断法》仅笼统地规定“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的”，该规定具有很强的模糊性，实践中难以把握。此外，《反垄断法》第27条列举了进行实质审查时应予考虑的因素，包括“对市场份额及其对市场的控制力，市场集中度，市场进入，技术进步，消费者和其他相关经营者以及国民经济的影响”等，该条规定过于笼统，其中对市场份额的确定，市场集中度的测算都没有明确的释义性配套法规和准确的界定方法。不难想象，在执法机构进行司法实践的过程中，难免会无据可依，无所适从。总体而言，在并购审查的实质标准方面，我国《反垄断法》规定相对原则，具有很大的不确定性。

事实上，这种立场上的对立，早在1997年的美国波音公司并购麦道公司的案件中就体现出来了。该并购事件使世界航空制造业由原来波音、麦道和欧洲空中客车三家共同垄断的局面，变为波音和空中客车两家之间的针锋相对。表面上看，两个同是美国的公司，但是由于波音公司并购麦道公司事件对欧洲飞机制造业的市场竞争构成了严重威胁，欧洲委员会便插手调查此案。在此案中，“美国联邦贸易委员会认为，波音与麦道合并后企业所具有的与大型商用飞机市场65%的市场份额（其中波音占60%，麦道占5%）并不意味着该市场的竞争将实质性地减少或受到限制”。[4]（P123）而欧盟委员会则认为两个公司合并后的规模和市场份额对其他竞争者造成巨大的负面影响。欧盟委员会与美国联邦贸易委员会对于波音公司与三家航空公司之间的排他性协议的看法也截然不同。美国联邦贸易委员会认为，对于排他性协议进行监管即可，而欧盟委员会要求解除该协议。最终波音与麦道并购案是在波音做出多项承诺之后，欧盟才同意了该项并购（注：波音公司为了完成兼并，向欧盟作出了多项承诺以消除并购对竞争的不利影响：1．波音公司同意放弃三家美国航空公司今后20年内只购买波音飞机的合同；2．接受麦道军用项目开发出的技术许可证和专利可以出售给竞争者（空中客车）的原则；3．同意麦道公司的民用部分成为波音公司的一个独立核算单位，分别公布财务报表。经15个欧盟国家外长磋商之后，7月24日，欧洲正式同意波音兼并麦道；7月25日，代表麦道75．8%的股份，持有2．1亿股的股东投票通过麦道公司被波音公司兼并。1997年8月4日，新的波音公司开始正式运行。）。由国籍日益淡化的跨国公司所进行的全球战略指导下的并购行为，对一体化程度越来越高的国际市场的自由竞争所构成的这种威胁，依靠任何单边的反限制竞争努力往往是无法消除的，一种日益明显的趋势就是，只有通过整个国际社会制定普遍接受的多边竞争规则才能有效地进行抑制。全球性的市场，需要全球性的市场竞争规则和实施机构来加以维护。[5]（P211）因此，基于外资并购反垄断实体法上的差异，进行国际合作与协调是非常必要的。

2．管辖权方面的冲突

管辖权是国家主权的基本权利。严格的属地管辖权和属人管辖权虽是传统管辖权的基本原则，却挡不住各国纷纷制定反垄断法域外适用原则的步伐。为了维护本国的经济利益，各国在限制某些行业禁止外资并购的同时，又设法扩大域外适用的效果原则影响的范围，突破传统的属地管辖原则，造成了平行管辖的局面。将本国的反垄断法适用于外国企业发生在境外的并购行为，势必会侵害企业属人国和并购行为地国的主权和利益。当外资并购造成或可能造成垄断时就会进入司法程序，各国都会因制定的域外适用而插手管辖外国企业发生在境外的并购，就会引发各国争夺管辖权的斗争。

另外，各国反垄断法的域外适用，必然会造成各国对同一并购案件的重合管辖。重合管辖常常会增加企业的并购成本。因为，多数国家的相关立法中都规定了并购的强制事前申报程序，并购方要遵守所涉各国的法律规定，向多个国家进行事前申报，这势必会增加企业的并购成本，成为并购企业考虑是否并购的阻碍性因素之一。美国的克莱斯勒公司和德国的戴姆勒——奔驰公司的合并就曾遭遇了这个问题。这两大全球知名的公司分布在全球的生产厂家共计有141个，在200多个国家和地区从事经营活动。为了实施合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。

再如，巨型企业合并如埃克森和莫比尔的合并给反垄断法提出了这样的问题。这两个企业因为在全球每个角落都有生产和经营活动，根据有关国家的法律，它们得向美国、欧盟、加拿大、挪威、瑞士、墨西哥、巴西、匈牙利、捷克、斯洛伐克、俄罗斯、日本等12个国家或者地区的反垄断主管机关进行强制性的申报，请求它们的批准。为了避免不测，它们甚至还向澳大利亚和新西兰反垄断机构进行了非强制性申报。[6]（P51）这对并购企业来说，将造成沉重的经济负担，不仅如此，反垄断审查阶段还有一个等待期，在此期间，企业不得实施并购。案例中企业向如此多的国家申报，各国规定不尽相同，其等待期是相当漫长的，无形中就大大降低了并购计划能否顺利实施的可预见性。

3．域外执行的冲突

美国企业并购主管机关是联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局。其中，联邦贸易委员会属于行政机关，但在具体案件的审查中，不仅享有广泛的行政权，还享有准立法权和准司法权。其经国会授权而制定的行政规则和命令的效力与法律相同，这些行政政策和命令不仅涉及程序方面的规定，还涉及实体规则。此外，联邦贸易委员会的裁决结果在一定程度上类似于法院裁判，当事人对其裁决不服时，可以直接以上诉审的形式进入法院的管辖范围，就其裁决结果要求法院进行司法审查，而非提起行政诉讼。从人员结构来看，美国联邦委员会中经济处和竞争处的人员组成也都具有极强的专业性。

德国企业合并主管机关是联邦卡特尔局，从性质上来讲也属于行政机关，但在具体执行过程中也具有准司法性质。此外，该机构还具有很强的独立性，依法独立行使调查、扣押、裁决等权力，其裁决只有州高等法院才能改变或撤销。在该主管机关外，德国还设垄断委员会作为其顾问咨询机构。在实践中，垄断委员会作出的报告和建议对联邦卡特尔局无约束力，但在企业基于对其合并所产生的整体经济效益足以弥补对有效竞争造成的损害或合并符合重大公共利益的进行抗辩时，联邦经济部长在作出决定前必须征求垄断委员会的意见。

欧盟对企业合并的监管体现了行政主导的特点，其合并主管机关为欧盟委员会，其中具体负责欧盟竞争法的是隶属于欧盟委员会的竞争总司。从人员构成上来看，整个欧盟竞争总司具有法学背景和经济学背景的人约各占一半。除此之外，为保证并购案件得到公正科学的处理，欧盟还设置了咨询委员会。实践中，欧盟委员会作出最终决定时并不一定遵从咨询委员会的意见，只是最大限度的考虑其建议。另外，2004年欧盟竞争总司进行机构调整，增加了首席经济学家团队，为企业合并规制提供专业的经济分析意见。

我国经营者集中申报审查的主管机关即公共执行机关是商务部，其负责外资并购和中国企业海外并购的审查审批职能，国有企业并购和上市公司并购中凡是涉及外资成分的，都要经过商务部审批。[7]（P39）

除了专门的企业合并主管机关之外，法院作为司法审判机关，在执行反垄断案件中也起着重要作用，主要表现为合并当事人对并购主管机关决定不服时，向法院提起司法救济，在设置了私人执行反垄断法制度的国家，还包括私人向法院提起的反垄断损害赔偿之诉。在反垄断案件的管辖法院的设立方面，德国在州高级法院和联邦法院中还设置了卡特尔法庭；日本在东京高等法院中，也设立了只处理反垄断案件的专门法庭。

在实践中，当涉及域外执行时，一方面，各国都坚持反垄断法的域外适用原则，寻求在域外的效力；另一方面又反对和**他国的反垄断域外效力，积极制定阻却条款，限制他国的判决在本国的执行。例如，澳大利亚的1979年《外国反托拉斯判决法》第3条规定，如果外国反托拉斯判决对其他国家的贸易或商业产生有害的影响，这种判决在澳大利亚是无法律效力的。新西兰1980年《证据修正案》规定，总检察长有权禁止为外国当局提供任何资料和证据。如此一来，就造成了域外执行方面的冲突。域外调查取证、诉讼文书送达、判决的承认和执行都会因得不到他国的司法协助而存在执行困难，进而架空了反垄断法的域外效力。因此，正如学者所说，“主张反垄断法域外适用原则的国家永远都面临着执行中的困难”。[8]（P18）

综上所述，虽然反垄断法的域外适用已经成为常态，且逐渐形成一套理论依据，但是，反垄断法的域外适用有其自身不可克服的弊病，它会形成新的管辖权冲突以及随之而来的法律冲突。良好的跨国并购不仅能使并购双方获益，而且对世界经济也有积极的作用。它可以提高全球资源配置的效率，促进国际直接投资的增加，推动世界经济全球化的进程。为了减轻多个国家的反垄断审查给并购交易中各方企业所带来的巨大负担，以及减少不同国家对同一并购得出不同审查结果所带来的冲突，不同国家反垄断执法机关之间建立合作关系至关重要。为此，世界各国应当携起手来，加强国际间的协调与合作，建立统一的外资并购反垄断规制，为跨国公司进行跨国并购提供优越的法律环境，从而降低并购成本。

三、外资并购反垄断国际协调的实践考察

（一）国与国之间的双边协调

1．双边协调的实践

一个国家的力量是无法实现跨国并购的反垄断规制的，必须认识到国际合作的重要性。经济合作与发展组织（OECD）早在1967年就提出了《成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见》，目的在于推进成员国在反垄断领域的协调与合作。基于这些建议，许多欧美国家都相继开展了一系列的双边合作，以消除或缓解外资并购反垄断规制法律上的冲突给市场竞争秩序和消费者带来的负面影响。作为世界上两个最大的经济体，美国和欧盟先后与一些国家签订了双边合作协议。美国于1977年、1981年、1984年、1991年分别与德国、澳大利亚、加拿大和欧盟缔结了关于跨国并购内容的反垄断双边协议，并取得了良好的执行效果。欧盟不仅与澳大利亚、芬兰、挪威、瑞典、以色列、加拿大等国签订了双边合作协议，还与保加利亚、捷克、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、波兰、罗马尼亚、斯洛伐克、塞浦路斯、马耳他等地中海国家以及与俄罗斯、乌克兰、摩尔多瓦和哈萨克斯坦等国家订立了反垄断双边合作协定。2000年欧盟还与墨西哥订立了这种双边协定。[9]（P299）

这其中当属1991年美国与欧盟签订的并在1995年重新修订的《美国与欧洲共同体委员会关于竞争法适用的协定》最为瞩目，可以说是双边协调的典范之作。该协定规范了包括垄断性跨国并购在内的限制竞争行为。该协定除具备其他双边协定应有的通告、信息交流、反垄断程序的合作与协商的基本内容外，最具创造性和特色的是首次提出了反垄断国际协调的重要原则──礼让原则。2002年10月，美国司法部、联邦贸易委员会与欧盟委员会签署了《美欧并购工作组关于并购审查合作**实践指南》，使双方在并购案件审查的程序上有了更进一步的合作。

2．双边协调的困境

由于双边协议具有技术性强，内容明确详细的特点，双边协调成为目前外资并购反垄断最有效的国际合作方式，它有效提高了双方的反垄断执行能力。双边合作协定在缔约国之间关于通告、信息交流、磋商、程序中的合作与协调等方面发挥了积极作用，也有过成功的合作。例如，2009年12月由全球最大的石油公司──Exxon Mobil（埃克森美孚）宣布，以410亿美元收购美国最大天然气开发商XTO Energy，成为2006年以来国际能源界罕见的收购大手笔。双方在对石油与天然气的市场定义、该并购对上游市场（石油与天然气的勘探、开采、生产及销售）竞争效果的评估以及对双方提交的补救措施的落实与实施等展开了密切的合作。然而，双边协调有其自身的重大缺陷，使得有些冲突无法得到根本解决，给外资并购的反垄断执行带来了不利影响：

一是双边协调合作内容狭窄。外资并购反垄断领域的双边合作多是程序方面的，比如通告、磋商、信息交流。合作内容不够深入，不涉及实体规则方面的合作，这是因为大多数国家都坚持本国立法的独立性和自主性，都是以本国的外资并购反垄断规制为基础而参加的双边合作。各国外资并购反垄断规制又千差万别，所以缔约国都很难在实体规则上创造更深入的合作，也无法解决因实体规则冲突而导致的问题。

二是双边协调合作范围的局限性。双边合作协议的达成是以缔约国双方自愿为前提的。缔约国通常是具有较完善的国内反垄断法的发达国家。发展中国家由于国内外资并购反垄断立法发展缓慢，且存在较大差异，故而发达国家不愿与之合作。但是随着经济全球化的不断深入以及众多发展中国家的经济崛起，发展中国家的市场也引起了跨国公司极大的兴趣。因此，双边协调若没有发展中国家的参与，远不能说达成了世界范围的协调。此外，联合国贸发会议发表的《1996年世界投资报告》指出：一个完整的双边投资条约网络的形成大约需要两万多个投资条约（将花费许多年的时间来谈判），这不但不能缓解问题，反而会使问题更加恶化，如此广泛的网络给来自发达国家和发展中国家的投资者及各国政府带来的分歧、繁琐和不稳定将日趋严重，处理它们将需要付出更高的成本，包括增加投资者的交易成本和加大在一些国家投资的风险。[10]（P265）同样，在经济全球化的背景下，跨国并购往往涉及两个以上甚至更多的国家，若要编织出两万多个双边协议，将会造成比实施并购更大的谈判成本的付出，这样的双边合作已经没有现实意义了。

三是双边合作不具有强制性，缺乏争端解决机制。双边协调最具创造性的特色便是礼让原则，而这一特色也成为限制双边协议发挥作用的阻碍因素，积极礼让原则适用的前提是双方自愿，它号召一国在作出有关本国反垄断法的实施的决定时对请求国的利益给予“充分而富有同情的考虑”，但双边协议大多是任意性规定，缺乏强制性条款，并没有规定违反了积极礼让将承担怎样的法律责任，也没有规定违反该原则的处理机制和责任方式，缺乏实际执行的力量。各国对请求国利益给予“充分而富有同情的考虑”是它的一种权利。因此，积极礼让更类似一种号召，而不是一种法律义务。从另一角度讲，根据双边协议，双边开展合作的前提是跨国并购的行为违反了请求方与被请求方的反垄断法。也就是说，它的效果依赖于双方反垄断法的实体内容（双边协议中并没有具体的实体内容），这更使得被请求方因没有违反本国反垄断法而拒绝双边合作，致使双边合作连开始的机会都没有。另外，双边协议多是程序规则上的合作，一旦涉及到实体规则，若触及到国家的重大经济利益，双方就会坚持自己的立场，更不会基于积极礼让而让步。这在波音与麦道的并购案中表现得相当鲜明。在此案中，美国虽然根据1991年合作协定的规定向欧共体委员会进行了通告，欧共体委员会在案件的审理中也与美国联邦贸易委员会进行了多次协商，但它们在涉及各自重大利益的相关问题上，谁都不肯向对方作出让步。这就意味着，在关键问题上或双方敏感的案件中，缔约方之间的积极礼让只不过是一纸空文。

（二）典型性区域协调的探索

1．欧洲联盟

在双边协调无法满足外资并购反垄断国际协调的情况下，我们开始转而寻求其他的解决途径。一些一体化程度较高的地区，试图建立外资并购反垄断的区域协调，其中尤以欧盟的区域性协议最为典型。欧盟是现今世界上一体化程度最高的区域经济组织，其在企业并购反垄断规制的协调方面形成的法律制度是迄今最完善、最具代表性的区域性反垄断法律制度。它体现了当前企业并购反垄断区域协调的最高水平。为了协调区域内企业并购反垄断产生的法律冲突，欧盟建立了一套完整的企业并购反垄断法律体系。它不仅限于通告、信息交流和磋商，更有统一的实体法和程序法规范以及独立于各成员国的执法机构。欧盟有关企业并购反垄断区域协调的法律主要包括《罗马条约》第85条、第86条（注：《罗马条约》诞生时，第85条和第86条是欧共体竞争规则的核心内容。1992年，欧洲经济共同体的12个成员国签署了《马斯特里赫特条约》，即《欧盟条约》，创建了欧洲联盟（简称欧盟）。《欧盟条约》对《罗马条约》作了重大修改和补充；1997年欧盟15个成员国签署了《阿姆斯特丹条约》并对《罗马条约》旧条文的表述进行了一系列的合并，原来的第85条和第86条，现重新编排为《罗马条约》的第81条和第82条。），1989年12月欧盟部长理事会颁布的4064/89号企业并购条例以及经修改的新的并购条例。这些法律对欧盟所有成员国都是有约束力的，并且，各成员国都有建立各自的企业并购反垄断规制。其中大多数成员国的企业并购反垄断的理念与框架很大程度上是受欧盟企业并购条例的影响。虽然“欧盟并不谋求取代成员国自己的企业并购规制制度，成员国也没有义务制定统一范式的规制制度。但是在条例后，除德国较多的保留了本国特色外，欧盟其他各国纷纷以条例为范本，制定或修改了各自的企业并购规制制度。”[11]（P263）

为了满足区域内跨国并购反垄断规制的需求，欧盟制定了超国家的企业并购反垄断法律体系。欧盟的企业并购反垄断规制制度是不断改革发展的。起初，《罗马条约》第85条、第86条，并不直接规范欧盟的企业并购的垄断行为。直到1973年的大陆制罐公司案发生后，才通过第85条、第86条的扩张解释适用于企业并购的垄断行为。与此同时，欧盟委员会还向理事会提出了制定控制企业并购法的建议，当时欧盟一些成员国反对制定企业并购控制法，认为企业并购控制是一国主权范围的事务，若制定统一的企业并购控制法则是对一国国内事务的干预。后来，由于欧盟区域内并购事件愈发频繁，并购方需要向不同成员国的反垄断执法机构进行申报，这不仅给企业增添了许多麻烦，并且还增加了并购成本，延长了等候期，降低了企业并购效率。这时，各成员国逐渐认识到建立超国界的企业并购控制法是非常必要的。

1989年，经过17年的不断争论和谈判，4064/89号企业并购条例终于出台。该条例授予了欧共体委员会对具有“共同体规模”（注：4064/89号并购条例规定，共同体规模的并购必须满足下列条件：所有参与并购的企业在全世界的营业额合计超过50亿欧元，并且至少两个参与并购的企业在欧盟境内的营业额均超过了2．5亿欧元，除非每个企业在共同体范围营业额的三分之二来自于同一成员国。）的并购行使并购反垄断审查的权力。而在此之前，委员会并没有任何并购控制权，对于企业合并的控制只能诉诸于欧共体法院。该条例也首次确立了统一的实质性审查标准——支配地位标准。欧盟委员会于1997年对4064/89号企业并购条例进行了修改。通过了1310/97号修改条例。该条例扩大了欧盟委员会集中审查并购的管辖权限，对欧共体规模作出新规定，降低了“一站式”审查的起点标准（注：1310/97号修改条例对欧共体规模作出新规定：所有参与并购的企业在世界范围内的营业额合计超过25亿欧元，并且所有参与并购的企业至少三个成员国中的每一个成员国范围内的营业额均超过1亿欧元，在这三个成员国中每一个成员国范围内，至少两个企业各自的营业额均超过2500万欧元；并且至少来年各个企业中的每个企业共同体范围内的营业额均超过1亿欧元，除非这两个企业在共同体范围内营业额的三分之二都来自同一个成员国。）。欧盟企业并购审查管辖权是以共同体规模作为划分欧盟委员会与成员国的权限的。凡是达到共同体规模的并购，由委员会行使排他性管辖权。同时在企业并购反垄断的审查程度也有所改进，不仅提高了并购的效率，也节约了审查时间。2004年新的企业并购条例保留了以上规定。

自支配性地位标准确立以来，欧盟并未对之进行立法修改。直到2001年12月欧盟委员会发表了《关于修改合并条例的绿皮书》，征求社会各界意见，以如何研究提供并购条例的有效性，使之能够适应欧盟不断提高的一体化程度。欧盟委员会在充分听取了社会各界的意见后，最终确立了新的实体性标准─—严重损害竞争标准。新标准在欧盟理事会通过的新条例139/2004企业并购条例中得以体现。除此之外，139/2004企业并购条例的改革内容还包括：增加了申报前的移送管辖制度，这是2004年并购条例在并购管辖权移送制度方面的重大改革。在程序问题上扩大了调查权限，延长了调查期限。为了进一步达到欧盟内部的统一化标准，2004年欧盟对企业并购规制的相关立法进行了一揽子改革。139/2004号并购条例只是改革的其中一部分成果。其他改革成果还包括：《关于实施第139/2004号并购条例的委员会条例》（第802/2004号，简称实施细则），《横向并购评估指南》，《欧共体并购控制程序**行动指南》等，构筑起了欧盟比较完整的企业并购反垄断法律体系。[12]（P3）

从欧盟企业并购反垄断法律制度的****，我们可以看出，欧盟及其成员国为其区域内的协调作出了相当积极的努力。“它首次打破了国界，是国与国之间达成的在企业并购反垄断领域的第一个超越主权国司法权的法规，其效力高于成员国国内法的效力。成员国可以将欧共体的竞争规则作为国内法的一部分直接适用，当国内法与欧共体竞争法出现不一致时，应优先适用后者。”[13]（P12）它的成功不仅在于形成了比较完善的企业并购反垄断法律体系，包括实体法规范、程序法规范以及统一的反垄断执法机构，更在于它实现了“统一”。它在27个成员国之间构建了统一的企业并购反垄断区域法律机制，并且做到对成员国有法律强制力，这一点是难能可贵的。这是欧盟与其成员国之间自《罗马条约》签订以来，经过50多年的利益斗争和妥协得来的成果。如今，欧盟企业并购反垄断规制已发展成为体系相对完备的法律制度，它在国际上独树一帜，具有深远的影响。欧盟区域协调的成功为在更大范围内建立统一的跨国并购反垄断法律机制提供了经验。

欧盟内部具有相似的法律文化、政治倾向，共同的利益需求，形成了高度一体化的经济体，因而建立了超国家的竞争机构，制定了统一的竞争政策。这样的高度一体化，并没有使欧盟成员国丧失拥有各自的独具特色的各成员国的企业并购控制法，而是在欧盟的共同市场层面上，建立起了统一的企业并购反垄断规制，实现了欧盟与其成员国之间对跨国并购反垄断规制的完美协调。也就是说，高度的一体化并不必然要求完全的统一，可以求同存异，它们之间达成的协议包含了相关的最低标准，要相互承认，并且具有法律约束力即可使跨国合作得以维持与发展。欧盟这方面的成功完全值得我们学习和借鉴。

2．亚太经合组织

1995年通过的《大阪行动议程》将竞争政策作为一个领域纳入亚太经合组织贸易投资自由化的进程中，这表明亚太经合组织（APEC）成员国开始重视这方面的区域合作。为此，APEC通过了诸如《APEC加强竞争与管制革新原则》、《执行APEC透明化标准原则声明》等国际文件，充分显示了APEC成员国愿在达成共识的基础上，开展进一步的立法与实践的愿望表达。APEC合作模式对于推动未来更大范围内的多边协调机制的构建具有重要的借鉴意义。《APEC加强竞争与管制革新原则》中的非歧视性、广泛性、透明性和责任性原则，不仅为APEC区域企业并购反垄断协调提供了明确的指导原则，还可以将其作为指导和研究国际性外资并购反垄断规制的原则框架。但是，APEC区域协调的局限性也非常明显：

一是没有形成有约束力的法律文件。APEC属于官方论坛性质，其采取自愿、协商一致的原则，所作决定都必须经成员国一致同意。虽然APEC认识到了竞争政策与贸易政策之间的紧密联系，并制定了竞争政策的集体行动计划以及各成员国的单边行动计划，但是由于APEC崇尚自觉自愿的活动原则，因此，无论是APEC宣言还是《APEC加强竞争与管制革新原则》等文件都不具有国际法上的拘束力，对成员国没有任何强制的履行义务，更何况这些文件只是一些建设性文件。目前APEC并没有提出任何关于跨国并购反垄断的合作内容，也就是说，APEC对于跨国并购反垄断区域协调问题还处于探索阶段，没有形成有效的协调合作机制。

二是成员国的多样化增加了合作难度。APEC的21个成员体，就其地理位置而言，遍及北美、南美、东亚和大洋洲；就经济发展水平而言，既有发达的工业国家，又有发展中国家；就社会政治制度而言，既有实施资本主义的，又有实施社会主义的；就宗教信仰而言，既有信仰基督教的，又有信仰佛教的；就文化而言，既有西方文化，又有东方文化；就法律制度而言，有些国家已经具备完善的企业并购反垄断体系，有些国家至今尚未制定有效的反垄断法。成员的复杂多样性是APEC存在的基础，也是制定一切纲领所要优先考虑的前提。所以，要在APEC范围内制定统一的企业并购反垄断法实属不易。

3．北美自由贸易区

1992年美国、加拿大和墨西哥正式签署了《北美自由贸易协定》（NAFTA）。它是世界上第一个在发达国家与发展中国家之间签订的自由贸易协定。这样的合作模式也为在更大范围内开展发达国家与发展中国家的国际合作提供了范本。相对于亚太经合组织的竞争政策协调的有限进度，北美自由贸易所建立的竞争政策的区域协调，是比较进步的，体现了更高层次的合作。

首先，NAFTA是美、加、墨三国建立北美自由贸易区的基础法律文件，为三国的国际合作提供了有法律约束力的国际条约，是三国政府最高意志的体现。它将成员国竞争法协调和执法程序合作纳入了自由贸易协定的基本文件之中，显示了成员国对于竞争政策和贸易政策之间的互动关系的高度关注和重视。其次，合作的内容更加具体。NAFTA有关跨国并购反垄断区域协调，主要体现在第15章。第1501条规定了成员国之间在竞争立法和执法过程中的相互合作机制。其第1款规定：缔约国应采取或维持施以禁止反竞争之商业行为，并对之采取适当行动；因其认知此等措施将可促使本协定目的之达成，为了达到此目的，缔约国应随时就任何一缔约国所采取之措施磋商其有效性。这就为成员国应采取的国内法措施做出了义务性规定。其第2款规定了多种合作渠道，包括法律互助、通知、磋商及信息交换等。第1504条规定建立一个由三方代表组成的贸易与竞争政策工作组，主要负责处理与市场竞争政策有关的事务。

通过美、加、墨三国国内竞争法主管机关之间执法程序的合作，逐步在竞争法的相关实体问题上取得共识，并最终实现区域内竞争法的趋同一致是完全有可能的。当然，由于美、加、墨三国在政治、经济、法律制度上的差异，现阶段这种在美国主导下所建立的NAFTA区域竞争政策合作模式也不可避免地带有明显的局限性。[5]（P242）

第一，合作的内容多是程序性规则的协调，缺乏实体性规则。第15章第1条第2款就规定：……缔约国应就竞争法执行政策之议题，包括就在自由贸易区竞争法与竞争政策执行之相互法律协助、通知、磋商及信息交换等，相互合作。可以看出，合作的内容主要是程序性规则，如通知、磋商、信息交换。由于美、加、墨三国在政治、经济、法律制度上的差异，北美自由贸易区没有像欧盟那样走一体化发展的道路，而是采取相对松散的区域合作模式。因此，目前三国并无意建立超国家的企业并购反垄断实体规则以及统一的实体标准，三国仍强调国家主权的独立性与权威性。

第二，缺乏相应的争端解决机制。NAFTA第15章第1条第3款规定，缔约国不得就本条有关之事项诉诸本协定的争端解决程序。北美自由贸易区没有试图建立超国家的反垄断执法机关（贸易与竞争政策工作组不具有执法权力，只能提出报告和建议），关于企业并购反垄断事项产生的冲突也不能诉诸于NAFTA争端解决程序。这无疑给NAFTA这个国际条约的法律约束力大打折扣，使之变成了一种自愿的合作模式。这也充分反映了高层次的竞争政策国际协调机制必然受制于一体化程度的影响。

（三）代表性多边协调的尝试

1．经济合作与发展组织

经济合作与发展组织（OECD）是一个专门从事竞争法领域国际协调的论坛，对竞争法方面的研究相当激进。OECD设有专门的委员会——竞争法与竞争政策委员会。该委员会先后于1967年、1973年、1979年及1986年采纳了一系列有关国际贸易的反竞争行为的建议。其中提出的《OECD理事会关于成员国在影响国际贸易的限制商业行为上进行合作的推荐意见》，促使OECD成员国开展了一系列卓有成效的双边协议，推动了一定范围内的有关跨国并购反垄断的国际合作。OECD对“建立国际性的企业并购的事前申报制度”的课题提出了大量的建设性意见，对跨国并购反垄断的国际协调做了大量有启发性的工作。OECD已举办并参与了一百多个有关竞争问题的国际研讨活动，并对非会员国提供起草竞争法的技术性协助，其中包括协助草拟竞争法，改进竞争法，举办竞争法执行的研讨会等一系列有效的活动，以帮助其尽快建立起完善的法律体系，促进各国反垄断法的趋同发展，为建立更高层次的、更广范围的国际统一反垄断法律机制创造条件。

OECD一直处于国际竞争法领域研究的前沿。它为跨国并购的反垄断国际协调提出了大量的相当激进的文件，了许多反垄断法领域的研究报告，并为成员国间进行反垄断法领域的协调合作提供了自由而广阔的平台。其局限性在于缺乏“代表性”，现今OECD的34个成员国都是市场经济体，且都是发达国家，没有考虑到广大发展中国家的利益。由于OECD是一个比较松散的论坛性质的国际组织，合作具有自愿性，所以OECD所做的工作大多是提出建议和研究报告，它们仅具有研究的参考价值，不具有法律约束力。因此，OECD多边协调不能从根本上消除跨国并购产生的垄断影响，也难以在国际协调中成为中坚力量。

2．国际竞争网络

国际竞争网络（ICN）于2001年10月在美国政府的倡导下成立。ICN具有“专注于竞争政策研究”的论坛性质，它主要讨论包括交流控制跨国并购经验以及推进这方面的国际协调等的竞争法的议题。ICN本身是一个非正式的、开放性的国际组织。模仿“七国集团”的模式，该组织既无常设的秘书处，也无常设的总部，除了各国的反垄断执法机关以外，各国在竞争政策领域的专家、律师甚至大企业的总裁均可以参与其中。ICN的主要任务就是为其成员搭建一个相互交流、讨论和学习立法经验和执法经验的平台，以逐步协调各国的竞争法与竞争政策。ICN于2002年的第一个年会上开展了题为“控制企业合并的程序”的讨论，并建立了一个合并审查工作组。工作组在2002年9月的《合并申报程序的推荐意见》是ICN迄今最重要的成就。这个推荐意见的目的是为了减少世界各国在企业申报方面的管辖权冲突和法律冲突。我们应该看到，ICN与OECD类似，都是一种专门供交流、讨论、提供建议的非正式的组织，ICN形成的各种倡议、建议对其成员都无法律约束力，在强制执行方面尚未形成有效机制，使得其协调的效果缺乏稳定性，只能发挥有限的作用。另外，合并审查工作组的成员大多是欧美国家的反垄断执法机构，虽然它有利于借鉴当今世界最先进的企业并购规制经验，但也容易忽视发展中国家的诉求。工作组的各项倡议、建议都是在发达国家完善的立法、执法经验基础上提出的，并没有考虑发展中国家的国情和特殊需求，不适于发展中国家予以直接借鉴。ICN还很年轻，没有在国际社会上形成广泛的影响，不为大众所熟知，因此它在对外资并购进行国际反垄断规制时发挥的作用也十分有限。

3．世界贸易组织

长期以来，国际组织一直都在为建立全球统一的外资并购反垄断规则而努力着。1948年10月在哈瓦那举行的联合国贸易和就业会议上，由美、英、中、法等23个世界贸易组织（WTO）的前身──关贸总协定（GATT）的成员国以及其他30个国家审议并通过了《哈瓦那**》（又称《国际贸易组织**》），其第五章专章规定了限制竞争性商业行为。这是全球范围内规制垄断行为的第一次尝试。由于没有得到美国的支持，该**未能生效。但是脱胎于该**的《关税及贸易总协定》（GATT）却在后来的国际社会中发挥了巨大的作用。在GATT前七个回合的谈判中，竞争政策议题一直未能进入谈判议程，直到乌拉圭回合谈判，竞争政策才得到广泛的关注。因而在乌拉圭回合形成的协定中都包含了竞争政策方面的内容，但是，这些规定都只是零散地分布于众多协定之中，并没有形成完整系统的体系；这些规定也不涉及竞争政策方面的协调问题，因此也谈不上对企业并购规制的反垄断的具体协调。事实上，1993年由美国、德国等国家的12位反垄断专家所组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定总干事长提交了一份国际反垄断法典草案（DIAC），希望它能够成为WTO的一个多边贸易协定。该法典草案共有21条，主要内容包括基本原则、实体规范、执行机构和程序。其中，实体法规范主要借鉴了德国、美国和欧共体的反垄断法。这是迄今为止提出的内容最全面、体系最完善、适用范围最广泛的国际反垄断法草案。

DIAC基本原则有五项，它同时可以作为企业并购反垄断规制的指导原则，包括适用国家实体法原则、国民待遇原则、最低标准原则、国际程序方案原则和适用国际案件原则。适用国家实体法原则是以各个国家的法律为基础，逐步建立起国际反垄断法的框架；国民待遇原则要求本国企业与外国企业应平等对待；最低标准原则是指成员国之间达成一套最低底线的国际统一标准；国际程序方案原则赋予了DIAC设立的“国际反垄断法局”以代位诉讼的权利。当有成员国怠于执行国内反垄断法时，国际反垄断法局可以要求该国执行，甚至可以代替该国反垄断执法机关在其国内提起反垄断诉讼；适用国际案件原则体现了国家主权原则，即纯粹的国内案件由该国国内法管辖，国际反垄断法局不予干涉。

DIAC的第三部分内容规定了企业并购反垄断规制问题，其主要内容有：

企业并购的含义及规制对象。DIAC第8条对企业并购做出了规定：事业（或控制事业的个人）以购买股票、资产或其他方式，直接或间接对其他事业的全部或重要部分取得控制权者，即认为发生了并购。根据DIAC的适用国际案件原则，第9条规定了DI-AC规制的对象是至少对两个成员国的市场造成了阻碍竞争的影响。

企业并购的事前申报制度。第10条第1项规定，对于国际并购案件，参与并购的当事方向受影响国家的反垄断法主管机关提出申报；若受影响的国家为2个或2个以上，受理了申报的国内反垄断法主管机关应在接到通知后的一周内转报国际反垄断法局。它同时还规定了处理期限。国际反垄断法局必须在受理申报后一周内开展调查。此外，对于企业并购的禁止期间，草案规定为当事方在申报前及申报后的3个月内不得实施并购。

垄断的评判标准。DIAC第11条第1款第1项给出了总体标准。对于形成或者加强了妨害相关市场内的竞争秩序的企业并购，应被缔约国的反垄断执法机构禁止。第2项还规定了具体的判断标准：（1）所有有关市场的竞争结构，包括来自国家反垄断机关境内的或境外企业的实际或潜在的竞争；（2）有关企业的市场地位、经济和财政的力量；（3）进入市场的难易程度和其他的进入壁垒等。

对国际并购案件的统一规制。第11条第4款规定，在所有相关国家反垄断执法机构同意的情况下，才能对该项国际并购案件作出处理，当意见出现分歧时，应由国际反垄断局定度。

上述草案是由许多专家站在学术研究的立场上制定的，基本不涉及政治因素和利益影响，体现了较高的立法水平。但是仔细分析上述规定之后，可以发现，草案中的条文不够精确、清晰，都是比较原则性的规定。显然，草案的起草者肯定也注意到了这一问题，但是由于DIAC本来计划作为关贸总协定的诸边协定的一部分，就是想使草案能够被成员国各方接受，从某种意义上说是一种最低标准，因而该草案制定得略显粗糙。遗憾的是，该草案最终也未获得通过，一直停留在草案阶段。也许正是由于浓重的学术因素，它离国际社会普遍接受的具有约束力的法案仍很遥远。

1995年WTO成立以后，WTO仍继续GATT未完成的竞争政策课题。1996年在新加坡召开的第二届部长级会议上，授权建立了贸易与竞争政策工作组。2001年WTO第四届部长级会议通过的《多哈宣言》确立了竞争政策对贸易政策的重要影响，同意在第五届部长级会议来临之前，贸易与竞争政策工作组将以澄清相关问题为重点做进一步的准备工作，如讨论非歧视、透明度、程序公正等核心原则，商讨自愿合作模式等，第五届部长会议将视前期准备情况决定是否启动竞争政策的谈判。[6]然而，在WTO第五届部长级会议上，成员国并没有就发起谈判达成共识，最后无果而终。庆幸的是，WTO成员国对将WTO核心原则引入竞争政策达成了比较一致的看法。

综上所述，联合国和WTO对促成统一的跨国并购反垄断规制的脚步从未停歇过，但每次的尝试总是以失败而告终。现有的WTO框架下的竞争政策暴露了许多问题：有关跨国并购反垄断的规定都散见于众多的协定之中，没有形成系统的外资并购反垄断规制体系；有关外资并购反垄断的政策也只是探索性的，因而不具有法律强制力；WTO各成员国对于建立统一的外资并购国际反垄断规制的态度并不一致。目前的障碍在短时间内虽很难克服，但是并不能阻止我们继续努力构建起WTO框架下的全球统一的跨国并购反垄断规制体系，以弥补双边协调、多边协调的局限性，实现WTO框架内最终的统一。广泛的国际协调与合作才是规制垄断性跨国并购行之有效的途径。

注释:

[1]郑泰安，郑鈜．反垄断法律制度研究[M]．成都：四川人民出版社，2008．

[2]徐中起，刘鹏．我国外资并购反垄断的域外适用问题[J]．法学杂志，2006，（1）：63－65．

[3]王晓晔．欧共体竞争法[M]．北京：中国法制出版社，2001．

[4]卫新江．欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究[M]．北京：北京大学出版社，2005．

[5]漆彤．跨国并购的法律规制[M]．武汉：武汉大学出版社，2006．

[6]王晓晔，陶正华．WTO竞争政策及其对中国的影响──兼论制定反垄断法的意义[J]．中国社会科学，2003，（5）：49－60．

[7]史建三．“经营者集中”的后续思考[J]．华东政法大学学报，2008，（4）：38－42．

[8]时建中．反垄断法──法典解释与学理探源[M]．北京：中国人民大学出版社，2008．

[9]王晓晔．反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制[M]//.王晓晔．经济全球化下竞争法的新发展．北京：社会科学出版社，2005．

[10]刘和平．欧盟并购控制法律制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2006．

[11]张俊文．反垄断法的国际协调[M]//.杨紫烜．经济法研究（第3卷）．北京：北京大学出版社，2003．

[12]尚明．企业并购反垄断控制[M]．北京：法律出版社，2008．