法律漏洞范文1

关键词：法律漏洞；漏洞认定；漏洞补充

一、法律漏洞概述

（一）法律漏洞的概念

现在学界对于法律漏洞的存在已经予以了承认，但是对于法律漏洞的概念究竟如何界定至今莫衷一是。卡尔・恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。法律概念范围内的漏洞是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。”

[1]拉伦茨对于法律漏洞的定义是：“违反计划的不圆满性。”[2]博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁的判决原则的新情形。”[3]台湾学者黄茂荣承袭了恩吉施的定义，他认为法律漏洞是指法律体系之违反计划的不圆满状态，所谓违反计划是指法律在功能上释然不及与应然之规划或期待的标准。法律的功能在于伸张法律的正义，事法律至上的正义透过其规范机能实现到人类的生活上来，如果一个生活类型未受法律规范，那么在该生活类型所发生的问题就找不到法律上的答案。如果该问题经判断认为不适合归属与“法外空间”，则这种情形之存在便是法律对该问题的不圆满性。[4]梁慧星先生则认为，法律漏洞是指现行体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。[5]国内法学界的学者也大都赞同这类定义，都是以制定体系内违反法律体系的不圆满性或不完全性来界定法律漏洞的含义。

（二）法律漏洞的类型

对于法律漏洞概念的理解的不同，所以对于法律漏洞的分类也有所不同。德国学者对于法律漏洞作如下的分类。第一种，法的漏洞与制定法漏洞，法的漏洞是指制定法在其个体的立法意图上没有漏洞，但构成的法秩序整体却存在不圆满性。但是多数的学者对此都不认同，因为法秩序整体是一个开放的、处在不断发展过程中的系统，不能同个体的制定法那样拥有统一的立法意图，因此我们所说的法律漏洞就是指制定法上的漏洞。第二种，明显的漏洞与隐含漏洞，也叫作积极漏洞与消极漏洞，是针对制定法上的法律漏洞的概念。第三种，原始漏洞与后发漏洞，立法时已经存在的就是原始漏洞，由于社会发展而出现的漏洞就是后发漏洞。第四种，认知的漏洞与未认知的漏洞，这是关于原始漏洞的细化的分类，其分类标准就是立法者在制定法律的当时是否已经认识到法律漏洞的存在。若立法者在制定法律时已经认识到存在法律漏洞，但是他们认为这些问题可以在司法进程中由法院或学者去探索得出，所以故意不在制定法中规定，这样的漏洞就是认知的漏洞；如果漏洞的存在是由立法者的过失或者疏漏造成的，则称为未认知的漏洞。第五种，规范漏洞与规律漏洞。如果规范本身不完全，则称为规范漏洞；如果法条当中不包含其应有的法律规律就是规律漏洞。第六种，部分漏洞与全部漏洞，争议案件完全没有可供适用的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全的就是部分漏洞。

二、法律漏洞填补方式

（一）类推适用

所谓类推适用，是指如果没有明确的法律规定可以适用于争议的案件，则可以在法律规定所规范的案件中寻找与之相类似的案件类型，并将适用于此案件类型的法律规范类比适用于争议案件。“类似是两事物之间的差别是显而易见的，是不相同的，但从某种关系上看两者具有类似性。”[6]由此可知，类推适用的前提是，对于争议案件没有明确的法律条文规定，但争议案件与法律规定所涵盖的案件类型具有类似性。经常与类推适用混淆的一个概念是类推解释。类推解释与类推适用是不同的概念，类推适用是本着“相类似案件，应为相同处理”的法理，依照逻辑三段论法推演而成；而类推解释乃在文意范围内作解释，仅于解释法条用语之文意时，用体系解释方法，类推其他法条用语的含义加以解释，无须通过三段论法加以推演。[7]我国刑法遵循罪刑法定原则，禁止类推适用。但在民商事领域却并不禁止类推，类推适用经常被用作填补法律漏洞的方法。

（二）适用习惯或习惯法

按照法社会学的一般观点，法律离不开社会生活因素，它由人们在日常社会生活中创造，立法者的工作只是发现法律并整理总结。法社会学家认为，社会生活中的习惯本来就是社会大众在长期的生活实践中形成的解决问题最有效率、最合理的规则，是人类对大量规则选择的成果。因此依照民间的习惯规则裁判没有明文法律规定的案件，是一种填补法律漏洞的有效方法。“习惯包括交易习惯、行业习惯和地方习惯，如果当事人间或者当地有习惯规则，这个习惯规则只要不违反法律的基本原则和精神，就可以用这个习惯规则来裁判这个案件，即用习惯规则补充了法官所面临的法律漏洞。”[8]

（三）目的性扩张

目的性扩张是指“法律对本案未作规定，属于法律漏洞，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案，但是用该条文裁判本案符合该条的立法目的，因此扩张其适用范围，将本案包括在内，亦即适用该条裁判本案。”

[9]将法律规定扩张适用到其本不涵盖的案件中时考虑的很重要的因素就是立法的目的，其与扩张解释的区别在于扩张解释考虑的是立法当时设想的适用范围，即立法本意。目的性扩张也是实际审判中法官常用的一种填补法律漏洞的方法。

（四）目的性限缩

对于隐藏的法律漏洞，一般只能通过目的性限缩来予以填补。与目的性扩张相反，目的性限缩是指“法律条文所涵盖之案型，有时衡诸该规定之立法意旨显然过广，以致将不同之案型同置于一个法律规定之下，造成规定应对‘不同之案型，为相同之处理’的情形。为消除该缺失，以贯彻该规定之立法意旨，显有对原为其文义所涵盖之案型予以类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其适用范围外，以符‘不同之案型，应为不同之处理’的平等要求。”[10]目的性限缩与限缩解释是不同的概念。目的性限缩是法律漏洞的填补方法，是一种积极地将不合法律规范意旨的部分剔除的工作；而限缩解释是一种狭义的法律解释方法，是指在有可适用的法律规范但法律规范的文义过于宽泛的情况下消极地将法律规范的文义限制在其核心范围内的作业。

[参考文献]

[1][德]卡尔・恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第168页。

[2][德]卡尔・拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第283页。

[3][美]E・博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第519页。

[4]黄茂荣：《法学方法与现代民》，中国政法大学出版社2001年版，第377-388页。

[5]梁慧星：《梁慧星文选》，法律出版社，第53页。

[6]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第157页。

[7]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第197页。

[8]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153-154页。

[9]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第160页。

法律漏洞范文2

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。WwW.133229.COM体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（a）对之无完全的规定或（b）对之所作的规定相互矛盾或（c）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（d）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐

步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。

（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：m是p(大前提)，s类似m（小前提），故s是p(结论)。在此推论中，必须经由“s类似m”这一命题穿针引线才能成功地完成s是p的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡m都是p”，因为m只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡m都是p（大前提），m1非m（小前提），故m1非p（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞

的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡m都是p（大前提），m1为m（小前提），故m1为p（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

法律漏洞范文3

[关键词]法律漏洞 类推适用 泥人张

[中图分类号]D920.1 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）03-0029-03

面对纷繁复杂的案件时，法官始终恪守着“以事实为根据，以法律为准绳”来进行案件的裁判，只有这样才能实现法律的公平、公正。但是由于法律具有自身的特点如稳定性和滞后性，这往往和我们社会生活的快速变化性形成矛盾的关系，加上立法者自身的知识、经验的局限性，现在、将来也不可能制定出可以适用于一切社会和时代的一劳永逸的、完美无缺的法律，所以法律漏洞的存在是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。

一、法律漏洞的界定

本文“法律漏洞”中的“法律”指的是实证法，即制定法和法律认可的习惯法。它不同于法外空间、法律无涉之领域，法律应规定而未规定为法律漏洞；法律不应规定的情况则属法外空间，如信仰、爱情；法律无涉之领域并非指“法律未规定”，而是指“法律不能评价”，如由于医疗条件有限，医生先救活了甲而放任乙死亡，对医生的行为便是“法律不能评价”的。在清楚区分以上相关概念之后才能准确把握法律漏洞的核心内涵。

不同的学者对法律漏洞有不同的见解：梁慧星教授在《民法解释学》中将法律漏洞定义为，“现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”[1]。梁慧星教授在《裁判的方法》中将法律漏洞界定为：“法官审理案件，在查找案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定的情形”[2]。拉伦茨在《法学方法论》中总结法律漏洞是“一种法律‘违反计划的不圆满性’。而作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方式来求得。[3]”刘士国[4]指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态。胡向阳[5]则指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成文法的局限性”，指的是由于不同的主客观因素的影响而使得法律规定的内容出现的不完善而使得法律在使用上形成了一定的困难。黄茂荣先生认为法律漏洞指“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。[6]

二、类推适用

法律漏洞的法理依据是“禁止拒绝裁判”原则。法官受理的案件在法律上没有规定，但他不能以法律没有规定而拒绝裁判，法官只能选择创设一个规则来进行判案。瑞士民法典对此有明文规定。1907年《瑞士民法典》第一条：“如无相应的法律规定，法官应依据习惯法，如无习惯法，则依据他作为立法者可能制定的规则进行裁判。”法律漏洞的补充方法有不同的分类，郑永流教授在《法律方法论》一书当中将其归纳为三类：“其一有类似的规范参照时采用类比的方法，其二无类似的规范参照时采用法律补充包括习惯法、法官法、学理、惯例。以法治原则，在适用顺序上，类比先于法律补充，其三是事项列举穷尽时的反向推论。”而梁慧星教授在《裁判的方法》一书中将法律漏洞的补充方法分为以下：其一是用习惯补充法律漏洞，其二是类推适用补充法律漏洞，其三是目的性扩张和目的性限缩，其四是反对解释，其五是比较法方法，其六是直接适用诚实信用原则，其七是法官直接创设法律规则。本人比较赞同梁慧星老师的分类法。对比两位教授的观点，我认为类比不同于类推适用，在我国类比可以适用于刑事领域但已经明确禁止在刑事领域适用类推适用弥补法律漏洞。但民法中是被允许采用类推适用来弥补法律漏洞的。如我国《合同法》明确规定了类推。该法第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”本人认为类推适用在法律漏洞补充中的地位是异常重要的。以下主要以类推适用来浅谈一下在民事法律领域的漏洞补充。

就类推适用的含义，不同的学者有不同的见解，但没有实质的区别。杨仁寿认为：“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为适用。[7]”（第230页）李宜深认为：“就法律所未规定之事项，适用类似事项之规定者即类推适用者。[8]”所谓类推适用[9]是指对争议案件无明文规定可予适用时，为了填补法律的漏洞，基于争议案件与法律某些规定的相似性，运用推理对类似的法律规定予以援引、适用的过程。类推适用根据在于两个案件之间存在类似性。正如拉丁法谚所言：“类似事项应予类似判决”。其法理上的规则叫“类似案件同样处理”，亦即将明文规定的法律适用到与法律有明文规定的情况相似的情形但法律没有明文规定的地方。类推适用的条件有：其一确认有法律漏洞，其二是争议案件不属于法律禁止类推的领域，其三是在我国可以找到可类推适用的法律规定。我国法院的法官判案，采用演绎推理方法，是从一般到个别推理的方法。首先依据法律规定的程序和证据规则来认定法律事实（小前提），其次寻找裁判的依据即大前提作为使用的法律规范，最后依据大小前提作出裁判（结论）。这是间接推论的方法，不同于直接推论。直接推论的逻辑形式是：如果只要M是P，S是M，则S就是P。间接推论的逻辑形式是：M法律要件有P法律效果（大前提），S与M类似（小前提），则S亦有P法律效果（结论）。[8]（第161页） 类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所做经验科学上的类推始终要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所做法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论并非绝对可靠。

三、类推适用在裁判案件过程中的运用

“泥人张”彩塑是清朝道光年间艺人张明山创造和发展起来的一种彩塑艺术，并因此得到艺术称号“泥人张”。1994年12月，张明山的第四代传人张、第五代传人张乃英等17位张明山的后人以维护张明山的姓名权、著作权、名誉权为由，向天津市中级人民法院了天津泥人张彩塑工作室、天津泥人张工艺品经营部和天津泥人张塑像艺术公司。

这里我想讨论的不是此案的争议焦点“泥人张”标志究竟是一种什么权利属性标志的问题，而是原告张明山的后人被告天津泥人张彩塑工作室侵犯死者张明山的姓名权，要求法院判决禁止被告使用泥人张这一名称，并支付损害赔偿金这一问题。死者的姓名是否受法律保护这一关键法律问题？如果法官认为不应保护，则法院会以死者姓名不受法律保护为由驳回原告的诉讼请求就行了。如果答案是肯定的，认为死者的姓名同样应受法律保护，则法院就要审理被告是否构成侵权行为，是否应当承担侵权责任。有关死者姓名是否应受保护，当时的法律没有规定（现在已有相关的法律规定进行规制），《民法通则》第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第99条规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。分析可知《民法通则》第99条规定的姓名权是以第9条为前提的，即只有活着的公民才享有姓名权，其姓名权才受到法律的保护。民法通则没有规定死者的姓名怎么办，使用死者的姓名是否构成侵权，显然在当时的情形下是找不到相关的法律规定作为此案件法律裁判的依据，属于法律漏洞。且不说受理的法院最终怎么处理的。本人认为公民的姓名和名誉都属于自然人的人格利益，死者的姓名与死者的名誉最为类似。1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中第五个问答规定，凡是死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院。该司法解释规定了死者名誉应得到保护。死者姓名与死者名誉有类似之处，即均涉及死者的人格利益。既然死者名誉应得到保护，比照而言，死者姓名也应得到保护。比照前述司法解释，可以推论，不经死者生前同意或死后其近亲属的同意，使用死者的姓名，构成侵权行为。《关于审理名誉权案件若干问题的解答》关于保护死者名誉的规定，实际上并不是保护死者本身的民事权益，而是体现了由尊重死者而保护死者近亲属利益并维护社会道德秩序的价值取向。这种价值取向从法理上不仅适用于死者的名誉，也应适用于死者的其他人格内容上，包括姓名。在这一价值考量中，也要具体考虑类推适用是否符合法律的精神与原则。由于张明山死亡已久，比照最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，有权提出诉讼的近亲属包括配偶和五代内直系血亲，被告作为张明山的五代内直系血亲有权提讼。至此法官就可以以此类推适用来决定死者张明山的姓名是否应受法律的保护。

四、类推适用在填补法律漏洞中的功能评价

类似性的“三段论式”的类比推理过程是类推适用的逻辑基础，其大前提是相类似的法律规定。法官受理案件后，在了解案件事实的基础上，找寻案件事实适用的法律规定，在不能找到相应的法律规定下，寻找相似的法律规定，用价值判断的方法比较事实和规则，以确定这些规定和案件是否有相似之处；再通过演绎推理的方法来判断类似事物或行为是不是在立法的范围之内，最终判断是否能够适用类似法律规定。若找不到可援用的类似法律规定，法官只能按照其他法律漏洞的补充方法填补。

从形式意义上的法治上来看，法官运用类推适用等方法弥补法律漏洞，违反依法办事的法治原则；但若从实质意义上的法治的角度来看恰好相反，允许法官进行漏洞补充正好是法治的必然要求。[10]任何事物都有两面性，类推适用的优点在民法领域中体现在类推适用是一种便捷的法律推理方式，适用具有开放性，因为类推适用具有将新的观点和事物囊入法律适用中，间接推动法律的进化与发展。但我们应清醒看待这些，崇尚其优点的同时要清醒地看到其缺陷所在：第一，类推适用所得出的结论没有深层次的理论基础来支撑。类推适用主要依靠的是法官的司法经验，它是一种不完整的理论判断，得出的结论很可能正好和客观事实相反。第二，在运用类推适用填补法律漏洞时，法官个人主观性较强以及需要进行价值判断，所以对法官素质的要求极高，因为运用类推认定两个案件是否具有相似性是极其复杂的。这一过程中法官的法理观念、知识结构、道德修养以及情感偏见等非理性因素对最终做出的司法判决起着不容小觑的影响，从而使得法官补充法律漏洞所做出的司法判决具有很大的不确定性或不可预见性。[11]所以，从某种程度上法律漏洞填补追求的公正性取决于法官的个人素质，但是目前我国的法官素质普遍不是很高，这在一定程度上制约类推适用的效果。

五、类推适用在民事法律漏洞填补中的完善建议

由于类推适用有其自身的缺陷，所以为了确保类推适用的可靠性，本人认为应对以下几点进行完善：

（一）规定给法官以填补法律漏洞的权利

在以后制定我国的民法典时，明确规定法官可以用类推适用等方法填补法律漏洞的权利，所以应专设民法适用一节。虽然我们认为在面对法律空白时法官不应拘泥于成文法的束缚，填补法律漏洞应符合社会的发展和需要，但我国是传统的成文法国家，否定成文法是违反科学的，所以应该不断创新创制新的规则以适应社会的发展变化，使法官裁判过程中有法可依，始终坚持法治原则。

（二）培养高素质的法官

作为一线的法律工作者――法官，其自身素质不仅仅体现了个人能力问题，更重要的是关乎我国法治建设的宏伟目标。类推适用过程对法官的法学素养和洞察能力都有很高的要求。法官的高素质要求体现在两个方面：其一，具有深厚的法学素养，是一名专业化的法官。类推适用的过程是一个融合归纳与演绎推理的复杂过程。只有精通法律高素质的法官才能很好地驾驭这个过程，使类推适用发挥应有的效果。其二，具有高度社会责任感和道德要求。法律人不能仅仅服从冷冰冰的法律，恪守僵化的法律条文，法官在进行案件审理过程中或多或少会加入自己的道德观念，正直高尚的道德观有助于法官做出合法、合理的价值判断。

（三）对类推适用进行必要的限制

法官在一定的限度内运用类推适用填补法律漏洞，实现案件的公平、公正是十分必要的。但是要把握好其中的“度”，即在什么案件、何时以及何种限度内才能进行类推适用。本人认为法官只有在制定法和习惯法等法律允许进行类推适用的领域出现法律漏洞时才能运用进行类推适用。在公法领域，类推适用被严格禁止，能够类推适用的只是在私法领域，因为在不同的法律领域，法的安定性与自由正义的优先地位或优先利益各不相同，这是基于法的绝对安定价值优先地位的考虑。[12]也就是说，在当下类推适用只具有私法价值而不具有公法价值。

（四）建立我国特色的民事判例制度

建立适合我国国情的民事判例制度，提升我国司法判例的地位，为类推适用的正确适用提供制度保障。判例制度是以类推适用为前提的，在此基础上形成、建立。而类推适用以先例为基础，这在一定程度上可以满足人们对法律裁判的可预测性及法律的指引性作用的期待与信任。我这里所说的判例制度是指以我国的制定法为主要的法律渊源，以最高人民法院形成的判例作为非正式法律渊源，其他法院根据“同案同判”的原则，受这些判例的约束，以判例补充制定法，解释制定法。这里的判例制度不同于英美法上的判例法制度，判例法是一种法律而判例可以在审判过程中做参考，但它并不是法律，至少在中国不是。[13]判例制度下的判例仅仅是用来弥补成文法的漏洞，它只有事实上的约束力而没有规范上的约束力，其效力低于成文法，是法律的非正式渊源；而判例法下的判例是法律的正式渊源和其相对应的是制定法，是有规范上的约束力的。

【参考文献】

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1995：251.

[2]梁慧星.裁判的方法[M].北京：法律出版社，2003：153.

[3]（德）卡尔.拉伦茨.法学方法论[M]，陈爱娥译，商务印书馆，2003：251.

[4]刘士国.法律漏洞及其补充方法[J].人大法律评论，2010：

219-226.

[5]胡向阳.法律漏洞补充的界定[J].企业家天地.理论版，2007（11）：223-224.

[6]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：293.

[7]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，

1999：161，230.

[8]李宜深.民法总则[M].台北正中书局，1977：24.

[9]张洋.类推在弥补法律漏洞中的适用[J].河南公安高等专科学校学报，2007（01）.

[10]刘维旭.论民法上的类推适用[D].西南政法大学，2004.

[11]王超.论类推在弥补法律漏洞中的适用[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2010（07）.

法律漏洞范文4

一、行政审判中的法律解释方法

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。WwW.133229.cOM

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。

法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。

二、漏洞补充的方法

行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。

类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。

目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。

目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

三、行政法律适用中利益衡量

行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。

利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。

法律漏洞范文5

关键词：行政审判中、法律解释、漏洞补充

一、行政审判中的法律解释方法

行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。

单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。

（一）文义解释

文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。

在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。

1、“等”外而无“等”内

单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。

2、概括事项只能与例示事项相一致

在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。

（二）目的解释

目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。

在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。

（三）体系解释

体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。

需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。

（四）其他解释方法

比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。

（五）不同解释方法之间的关系

采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：

1、文义解释具有优先性。

2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。

3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。

二、行政法律适用中的漏洞补充

（一）漏洞补充与法外究竟

在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。

当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。

（二）漏洞补充与依法行政

漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。

法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。

法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的

行政诉讼中，应该不得进行法律补充。

二、漏洞补充的方法

行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。

类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。

目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。

目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

三、行政法律适用中利益衡量

行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。

利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。

法律漏洞范文6

花样百出的“劳务派遣”

案例一：已有10多年井下作业经验的刘统军，2006年9月被山东省滕州市东大矿业有限公司招聘为采煤工，但双方没有签订书面劳动合同。2009年3月，矿业公司单方面解除与刘统军的劳动关系，且不给予任何补偿。

刘统军不服，提起仲裁申请，要求矿业公司支付赔偿金。庭审中，矿业公司突然拿出一份2008年1月刘统军与恒友物资贸易公司签订的劳动合同，并称刘统军系恒友公司招聘并派遣到矿业公司从事采煤工作的。颇感意外的刘统军看了合同签名，立即提出不是本人签字，并当庭要求申请笔迹鉴定，但申请被仲裁委驳回，并以刘统军与矿业公司不存在劳动关系为由驳回其所有请求。

律师说法：那么，在《劳动合同法》专门用12个条款来规范劳务派遣用工的现实背景下，劳务派遣用工缘何非但没有得到有效规制，反而愈加泛滥呢？

在刘统军的律师李强看来，造成这种现象的根本原因，是现行法律对劳务派遣的规定过于粗线条，难以应付现实中用人单位种种逃避责任的“高招”。

目前，劳动合同法对劳务派遣用工范围是这样规定的，即“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”，而对于诸如采矿等危险行业使用劳务派遣并没有明确限制。

“但对矿工来说，一旦发生危险事故，由于他们不是矿山企业的职工，企业就可以不向监管部门汇报，逃避了责任。还有，如果矿山职工发生尘肺等职业病，在申请职业病诊断证明时，需要存在劳动关系的用人单位出具职业病接触史等材料，但派遣公司不可能有这类材料，而控制劳动场所安全的实际用工单位，却不具备出具材料的主体资格，这必然也会给劳动者认定职业病带来不必要的困难。”

更糟糕的是，由于现行法律对劳务派遣公司设置准入门槛太低，很多劳务派遣公司根本不具备工伤赔偿的经济实力，最终受害的仍然是劳动者。（来源：《工人日报》）

案例二：邹小丽于1998年9月1日入职广州中医药大学幼儿园(以下简称幼儿园)任幼师，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同的期限至2007年12月31日止。

2007年11月27日，广州中医药大学后勤管理处向邹小丽等员工发出《通知》称，2008年1月1日起，所有后勤管理处各中心实体员工将与该处选定的劳务派遣单位签订两年或两年以上劳动合同。劳务派遣单位是用人单位，学校是用工单位。要求邹小丽等员工签名确认是否愿意与劳务派遣公司签订劳动合同。11月28日，邹小丽签名表示同意。

之后，邹小丽继续在幼儿园工作，双方并没有办理终止劳动合同手续，邹小丽也没有与劳务派遣公司签订劳动合同。直至2008年1月22日，幼儿园才将劳务派遣合同交给邹小丽，其用人单位为广州源博人力资源有限公司。邹小丽不同意签订劳务派遣合同，要求仍与幼儿园签订劳动合同。双方未能就此协商一致。幼儿园于2008年1月25日向邹小丽发出终止劳动合同通知书。

合同被“终止”而没有支付经济补偿金，邹小丽于2008年2月3日向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付解除劳动关系经济补偿金16000元、未提前一个月通知的经济补偿金1600元。裁决结果，邹小丽的请求得到支持。

广州导正律师事务所崔勇刚律师称，解除劳动合同、变更劳动者的工作岗位要与劳动者协商一致，不能违背劳动者的意愿。而一些单位为了规避《劳动合同法》所规定的义务，把非临时性、非辅、非替代性工作岗位上的员工，甚至全体员工都转到劳务派遣公司了，这是明显违法的。

在签订劳务派遣合同的过程中，用人单位施加压力，让员工“自愿”在用人单位印刷好的解除劳动关系协议上签字，与一个从来不知道的劳务派遣公司签订“劳动合同”，这种行为更是违法的。

劳务派遣真能成为一些企业规避《劳动合同法》、逃避承担社会责任的“法宝”吗?非也。自2008年5月1日起生效的《劳动争议调解仲裁法》规定，劳务派遣企业和用工单位将为共同当事人，即双方相互承担连带责任。这就是说，即使改成劳务派遣，也不能减少企业的相应义务。而在产生劳动纠纷时，用工单位也不能把责任都推给劳务派遣单位。（来源：《南方工报》）

案例三：自1992年开始，刘如海即在某橡胶工业研究院从事后勤工作。2006年9月，该院要求刘如海与精洁求精劳务公司签订劳动合同。作为劳务公司的员工，刘如海随即“被派遣”至这一研究院工作。2010年6月，刘如海被该院辞退，却没有获得分文补偿。

律师说法：刘如海的律师认为，刘如海在橡胶工业研究院工作10多年后，在不知情的情况下与劳务公司签订合同，双方并没有实质性的劳务关系，应属于“假劳务派遣”。然而，仲裁庭认为“假劳务派遣”证据不足，精洁求精劳务公司应支付各项费用14587元，橡胶工业研究院得以免责。这对职工是一种裸的掠夺。

堵住法律漏洞是规制劳务派遣的关键

在7月份启动的全国人大常委会劳动合同法执法检查组已先后对山东、黑龙江和广东进行了执法检查，从各地的情况来看，劳务派遣被滥用的现象普遍而突出，甚至影响到劳动关系的和谐与社会稳定。

以广东为例，省总工会今年5月就劳务派遣进行了问卷调查，结果显示，劳务派遣工普遍较年轻且学历较高，77%的劳务派遣工在35岁以下，49%的劳务派遣工具有大专以上学历。57%的劳务派遣工从事岗位与正式职工相同，78%的劳务派遣工最强烈愿望是提高福利待遇，56%的人认为应该取消劳动派遣制或进行严格限制。

基于此，广东省总工会在向全国人大常委会劳动合同法执法检查组汇报时，强烈建议全国人大常委会要充分考虑职工的真实意愿，认清劳务派遣制度的实质，不能让劳务派遣制度成为我国主流的用工制度。

专职从事农民工法律援助工作的北京致诚农民工法律援助和研究中心执行主任时福茂表示“当务之急是要对劳动合同法进行修改，并出台更为细致的实施细则，彻底堵住法律漏洞。”