法律案例分析

法律案例分析范文第1篇

摘 要： 案例分析法是法律教学的一种重要教学法，而传统案例分析法在差时上容易产生矛盾，难以兼顾时间和教学效果。本文对现代案例分析法在法律课程内容和授课方式方面进行了改革实践探索，在提高教学时效和教学质量上有了较好的效果。

关键词： 现代案例分析法 授课内容 现代教学工具

案例分析法是教学中的一种常用方法，也是法律课程案例教学法的重要部分。在法律课程教学过程中常常引用经典案例，通过案例的剖析认知法律条文的应用及相关法律要义的理解，这种教学方法以教学大纲为依据，以教材为中心，以理论联系实际的原则为指导，以案例为突破口，实践效果明显，学生接受度高，对于学生今后工作、生活中遇到法律问题也有所帮助，特别对于法律专业的学生而言，今后从事司法实际工作多有裨益①。传统案例分析法因案例内容多，相关资料复杂，涉及知识点较多，剖析时间长，占用课时较多，而课时有限，时差容易产生矛盾。分析案例的过程往往属于研讨过程，易产生新的问题需要解答，有的甚至需要做进一步研究。如何用好案例，讲好课程，又控制好时间，是当前急需解决的一大问题。为此，我们对课程内容和授课方式进行了改革实践探索，尝试创建现代案例分析法应用于法律课程教学改革，以期达到明显的教学效果。

一、精造授课内容，突出课程重点，突破课程难点

1.精造授课内容。

要讲好一门课程，最重要的基础之一是授课内容的精造。精造授课内容，我们首先以传统的教学方式安排好课程章节和授课时间，备好授课提纲，精造好案例及相关资料。只有精造授课内容，打好基础，才能走好讲课的第一步。而对于授课过程中重点板书什么，什么地方该分析、什么时候该提问、如何与学生互动等，都应该心中有数。尤其是在精造课程内容时要注意避免落入传统教学的讲-学模式，要根据法律课程的实践性，合理安排书本理论知识、案例资料及问答、讨论等各个部分的时间和位置。比如可以根据不同的教学内容，创设不同的问题小情境引入案例和知识点，使案例和书本知识有机结合，让学生更容易理解和掌握精髓，同时对于理论在实际中的实践有所了解②。

2.突出课程重点，突破课程难点。

在精造授课内容时，我们要注意突出课程重点，突破课程难点。以专利制度的基本特征一课为例，如何讲清其垄断性和公开性就是这次课的重点，而如何理解这两大特征从而了解专利法的立法宗旨则是本课的难点。在对重点和难点有所理解后再看实际中的专利制度如何保证垄断性和公开性的法律实施，是以专利权的申报、审核制度和专利说明书、权利要求书实现的。

在此处我们可以举例微软操作系统的专利权作为案例进行说明，以应用最广泛的操作系统举例，更容易激发学生对于专利权的探究兴趣，增强对于本课知识点的理解认知。事实上，中国所有软件著作权均是按照现行申报制度的技术公开性而产生的，但显然此时举例影响广泛的经典更容易让学生理解，由此可以引申出对于我国专利制度的探究和思考。显然，这样一门课如果完全按照传统授课方式进行，课时超时是显而易见的事情。并且容易引申太过，导致影响接下来的教学进程。为此，我们做了如下改革尝试。

二、充分利用现代教学工具，扩展课前课后预习思考

1.引入现代教学工具，以多媒体课件等特色授课方式，丰富课程内容和授课手段。

在传统案例分析法中，案例引入和分析、课程板书等都占用大量时间，客观上挤占师生互动的时效。为此，我们在精造课程内容的基础上，做好课件，把老师授课、学生看课有机结合，把课件刷屏与老师讲解有机融合，把案例分析与媒体呈例相交融。同步操讲，既可提供画面、声音的直观性、冲击性，又可减少因板书和翻阅资料占用的时间，还可因内容丰富而扩大学生的知识面，提高其学习兴趣，增强师生互动的热情。这种以教师主讲、学生主想、媒体辅课的授课方式是实施案例分析法的有效途径。

2.以网络为媒介，抓好课前预习、课后复习的全过程，是现代案例分析法的重要方式。

课前预习、课后复习是授课过程的重要组成部分。传统授课方式中师生围着课本进行教学，往往趣味不浓，效果欠佳。为此，我们根据现代学生喜欢网络的特点，利用校园网的强大功能与资源，将课件与相关案例资料上传课程平台，以信息派送的方式提醒学生预习和复习，用有故事的案例网页吸引学生，用有法律条文使用的微课渗透于学生茶余饭后，使知识碎片化，让学生学习自觉成为习惯。

以法律基础课为例。这门公共课程旨在通过教学培养和提高大学生的法律意识和法律素质，使他们能够知法、懂法、守法和用法，以适应依法治国和现代化建设的需要③。因而涉及的内容多，从法律的渊源、类别等到宪法、各部门法等法律法条，相关知识都有涉及。而作为一门公共课，课时较少，面对的学生更是没有社会经验、没有法律知识甚至没有法律常识的年轻人。学生对一些法律知识理解度较低，需要了解的知识点却很多，授课效果容易平平。而如果大量使用案例帮助学生理解掌握知识，课时又远远不够。我们尝将课程微型化后做成课件，结合一些案例引导学生课余自觉学习、自觉思考，既深受欢迎，又加深、加快学生对这门课的理解和掌握。

比起传统教学模式局限于课堂讲授，这种改革尝试既充分利用课余时间，将传统教学中消耗大量时间的案例内容和相关引申内容放在课堂之外，又激发学生对于学习的乐趣，由生动、立体的案例将知识碎片化，加深学生对知识点的理解和掌握，更符合法律需要结合实际进行理解运用、而非单纯枯燥条文的特性要求。

三、教学并非单纯的教与学，师生之间需要更多的互动

对于学习法律课程的学生而言，知识的理解和掌握并不那么容易。传统教学模式的讲授方式中师生是两个对应的个体，老师讲授知识，学生听取知识。课后更多地依靠学生的自我学习能力，而法律的枯燥容易造成学生对学习的厌怠。这是我们在教学中需要引起重视、进行改革尝试的一个重要方面。我们不仅要用一个个案例让学生明了法律的精要，更要用无限的师爱照亮学生的心灵。

教师对学生负有传道授业解惑的责任。在我们看来，负责的有效方式是爱学生。爱学生，要有足够的耐心浸润学生的心智，才能日见成效，而不仅仅是将知识讲给学生听。对于法律专业的学生，需要理解、掌握的法律内容十分繁复，需要学习、熟知的法律相关课程难点颇多，如果单纯地死记硬背通常事倍功半。授课方式如果只是照本宣科，就算课件做得好，课程也会乏而无味、死气沉沉。如果把案例变为故事，学生兴趣自然浓厚，但时间苦短，知识点往往讲不完。如何让案例成为明了法律的精要，如何让学生理解立法的宗旨而量准其要义，则是法学专业教师须认真研究的课题。我们做了如下尝试，把一个案例的缘由、过程、事实呈例清楚，把相关法律条文呈于案例分析之上，对于一些经典、热点案例，把法院判文与专家评析相比对，形成一条完整的思考链，让学生通过案例熟知相关法律，通过分析明了其宗旨精要，通过比对辨别实践和思考容易产生的错误。课堂上主讲要点、难点，师生互动解决疑点，课后以网络平台、互动答题加深理解。

四、结语

我们对于现代案例分析法在法律课程中的应用进行了一些教学实践探索，以求解决课程质量与教学时间的时差矛盾，在保证教学内容的前提下增强教学效果，让师生都有所得。诚然，我们的改革实践才刚刚起步，探索之路还很漫长，需要更多的实践尝试来调整和完善。案例分析法是一种应用广泛、在法律教学中有着重要地位的教学方法，对于它的研究是一项大的工程，作为青年教师，笔者水平有限，希望广大同仁志士不吝赐教，以便研究探索更进一步。

注释：

①黄永彩.运用案例分析法进行法学教学的体会[J].桂林电子工业学院学报，1993（9）.

②李黎明，吴禹达.浅析案例分析法在法学教育中的应用[J].教育教学论坛，2014（7）.

③胡斌.案例分析法在法律基础课教学中的应用[J].哈尔滨职业技术学院学报，2008（2）.

参考文献：

[1]黄永彩.运用案例分析法进行法学教学的体会[J].桂林电子工业学院学报，1993（9）.

[2]薛刚凌，李媛.论法学教学方法的改革[J].中国政法大学学报，2007（1）.

[3]李黎明，吴禹达.浅析案例分析法在法学教育中的应用[J].教育教学论坛，2014（7）.

[4]胡斌.案例分析法在法律基A课教学中的应用[J].哈尔滨职业技术学院学报，2008（2）.

[5]王爱民.试论法律人才的培养与法学教学方法的革新[J].社会科学家，2005（1）.

法律案例分析范文第2篇

【关键词】中国公民；环境保护；法律保障；案例分析

我国环境保护，成为当下中国发展的首要任务，但是只凭借政府的力量是不够的，需要我们公民的参与，因此，公众参与相关制度，也被列入我国法律制度中，让公民能够充分行使环境参与权，进而起到环境保护的作用，2014年，我国环境保护法进行了大修改，而公众参与制度，则成为一项重要内容。

一、公民⒂敕律制度分析

（一）公民参与权的定义和范围

从客观的角度分析，公民参与是指：公民想要参与，同时有能力参与的公民，采取多样化的方法，参与政府决策的执行，进而在社会发展中，起到一定的作用。曾有文人说过：一切能够影响公共决策、公共生活的举止，皆是公民参与范围。而所谓的公民参与，即：公民在法律允许的范围内，参与至社会生活管理中，比如：宪法指出：公民有参与选举、被选举的权利，而刑侦法范围的公民，主要参与听证制度。

（二）环境法中的公民参与权利

环境法中，公民的参与权是在保护环境的范围内，公民有权利参与环境保护的活动，这对我国公民而言，具有较大意义。我国公民所具有的权利包含：司法权、决策权、立法权等相关环境利益权利。

（三）参与权在环境法中的影响

民主时代，只有政府具有一定的决策权，是不公平的，公民也有权利参与其中，发表自己的观点和建议。随着人们生活水平和生活质量的提高，人们也逐渐认识到环境保护的重要性，因此，政府在决策时，要对公民的责任意识，进行考量。

二、环境保护法中，公民参与法律制度的不足

（一）环境权利的缺失

根据我国相关法律规定：公民有权利在符合国家法律的基础上，参与到国家管理、事物、文化发展中。这是对中国公民的保护，但相对其它国家的法律法规而言，我国的法律内容，未将环境权，视作人们生活的基本权利。

（二）公众参与制度未落实至实处

虽然规定公民有权参与，但所谓的规定也是一种原则，并未有实质性的保护，以及责任追究，尤其是主体权利和内容，模棱两可。在实际生活上，环境决策中的参与，缺少实质性，尤其是公民的知情权、参与权，未有有利的保护。我国公民，在环保意识上，有明显的提升，对自身利益和决策，也较为关注，并逐渐能够表明自身观点。但公民的观点却未有合理的表达方式，与决策者的沟通出现分歧，因此，导致公民失望而归，严重时，出现**现象。例如：在大连、宁波等地，出现反对PX项目的群众事件。

经过重新修订的环境保护法中，对公民参与环保内容，有明显规定，例如：环境保护法中规定：每个公民都具有环境保护的责任、公民自身要提升环保意识、节能减排，履行责任等，相对于传统的法律法规而言，这是又一明显改善。新的法律中，不仅对公民义务责任由明确的规定，对公民的权利，也有明显的规定，例如：知情权、监督权等。比如：公民具有环境保护、监督、信息权利、公民不得出现有害环境行为，有权利进行举报。

法律内容的修订，对于中国内部而言，是一种国家制度的提升，但相对于其它国家，我国的法律法规，显得较为初级，需要进一步健全，没有针对和执行性。加之，我国处于发展中，对一些公民参与方式，较为单一，相关保护法律未健全，进而使得公民参与制度，过于形式化，在实践中，很难发挥出来，笔者建议，在这点上，我们可以借鉴美国的公众参与法律内容，进而完善我国的制度。

三、环境法、公民参与法的构建

在新修订的环境法中指出：我国公民参与的基础模式，在立法中，这也是一项进步，使司法公正的落到实处。避免公众制度的实施，需要完善相关内容，因此，列出三方面制度内容。

（一）听证制度

在相关立法讨论中，对环境影响评价，是否需要引入听证会中，各单位发表了不同的建议，进而了激烈的讨论。一些单位认为：根据我国目前公民综合文化看，召开听证制度，未免有些超前，反而影响决策，此外，在相关科学决策上，也并未有实质性的作用。但是，笔者认为：正是受这样的思想影响，而制约了公众参与环境决策的执行，所以，创新思想意识，面向社会公民，将环境决策落到实处，更好的大众服务。

（二）参与环评

早在20世纪时，我国开始实行环评政策，这是在西方制度的影响下，而根据我国的具体发展状态建立的。我国的制度内容，与其它国家的内容，存在一定的不同，我国的环评制度，主要是通过环境保护单位审批，在一定程度上，公民不能发挥自身观点，只是当事态严重时，一些政府机构，才会给予解决。另一方面，公众参与，停留在原则上，未有具体内容说明，所以，健全环评制度，实现公民与决策人员的充分沟通，这是制度中，最为主要的内容，也是证明决策的公平性依据。

（三）公益投诉

在保护环境公共利益上，一些国家在立法内容上，建立了诉讼内容，给予公民环境诉讼的权利，但中国的市场经济发展形势下，在该规定上，较为落后。对于公众监督、参与权中，未有对公民诉讼权利明确规定。笔者建议，我国需要在这方面制度中，进一步完善，健全公民参与公益诉讼法律法规，确保公民的参与权。此外，受环境的影响，通常情况下，环境的危害，并非是一朝一夕就能够体现的，而是长期生活在污染下，人们才会意识到身体机能的下降，但这时再去诉讼，显得为时已晚，所以，笔者建议，在没有实际出现时，但评估出现时，则进行公益投诉，维护公民的自身利益。

结语

总而言之，健康绿色的自然环境，离不开人们的爱护，只有全民的参与，才能起到一定的作用，因此，公民是我国社会中，一种决定性的力量。我国的法律法规中，对环境保护、公众参与进行了明确的规定，指出具体的方法和途径，进而促进环保事业的发展。

参考文献：

法律案例分析范文第3篇

一、关于**的合法性的一般性分析

以南海本田**为代表的**潮，引发了社会的关注与评论。一个基本的问题，就是**究竟是否合法？有人提出：**“是通过‘占着位置不工作’的方式谈判从而进行集体敲竹杠的卡特尔行为。”[1]，还有人提出：本田**事件是“一次得到褒奖的集体违法行为”。[2]这些议论是否有所道理，我们来作一分析。

首先，需要梳理一下**和**权的历史演变过程。

关于**的概念界定，按照市场经济国家比较认可的权威辞书《牛津法律大词典》的解释，**（strikes）， “通常是指某个雇主的全体雇员或相当大一部分同时一致地停止工作。**一般发生于劳资纠纷。”[3] 概括而言，所谓**是指一定数量的劳动者为改善劳动待遇而在工作场所集体停止工作的行为。[4] 关于**的概念由以下要点组成：**是劳资纠纷的结果；**是为了改善劳工待遇；**发生在工作场所；**是集体停止工作。

在资本原始积累时期，工人的**是被视为普通法上的刑事共谋而归为犯罪。作为一种违法犯罪行为，**作为一种共谋行为，与卡特尔（cartel）作为一种正式的串谋行为具有类似之处。但区别在于，资本形成的卡特尔是为了垄断市场，获取高额利润。而工人的**及其组织，则是为了争取自己的生存权。很显然，这是性质完全不同的两类行为。在资本主义生产方式尚未稳固的时期，各国政府都使用刑事手段来对付工人组织和工人**的。此类著名的法律有英国的《结社禁止法》（1799年）、法国的《霞不列法》（1791年）。中国北洋政府1912年颁发的《中华民国暂行新刑律》规定“同盟**者，首谋者处四年以下徒刑、拘役或三百元以下罚金，其余处拘役或三十元以下罚金”。[5]

在劳工运动的压力和社会权力不断提高的背景下，工人**逐渐被法律所认可并成为工人对抗资本的一项权利。先是，**不被作为刑事犯罪，但仍然被认为是民事侵权。19世纪下半期，在美国各州法院不再用刑事共谋罪指控劳工**，民事禁令被法院普遍用来对抗有组织劳工的各种利益诉求活动。这种禁令依据的是普通法上的“明显的侵权行为”原则：即故意施加于一方当事人的经济损害是一种侵权行为。[6]尽管如此，关于**的法律限制显然还是被改善，工人的**权利在一定程度上被认可，不过这一权利仅仅是作为一种自由权，即工人有工作的权利也有不工作的权利。但这一权利的行使不得妨害雇主的自由，除非提出试图终止雇用合同的通知，否则**即是违反合同。**作为自由权，在法律上获得了刑事豁免，但仍然没有免除民事责任。

直到二十世纪以后，**权方获得了有效的法律保障，即合法**享有刑事和民事责任豁免权。**权不仅仅是自由权，而且逐步成为国际社会公认的一项基本人权。

国际劳工组织所通过的国际劳工公约中，尽管没有专门的**权公约，但第98号《国际劳工公约》中关于组织权利和集体谈判权利的规定，已经隐含着**的权利。在国际劳工组织关于劳工实务处理中，**权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中，涉及**权的案件属于最常见的案件之列。[7]负责处理这类案件的国际劳工组织理事会结社自由委员会认为：在法律规定范围内的**行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；**行动属于第87号《国际劳工公约》规定的工人组织的权利。[8]《经济、社会和文化权利国际公约》规定：“有权**，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”[9]

**权作为基本人权其性质在于这一权利体现和保障人们的生存权。**权与团结权、谈判权所构成的“劳工三权”，是生存权的重要构成。[10]与其他一般权利相比较，基本人权具有优先地位。这是因为基本人权在所有人权中占据主导地位，“基本人权是其他人权产生的一个逻辑上的预先假定”。[11]是推导其他人权的人权，因此在逻辑上和事实上处于优先地位。 从资本权利保护角度而言，工人**的权利是与资本财产的权利具有内在的冲突性。然而，生存权优位原则，保障**的合法性和优先行使的地位。这种优先地位，集中表现于**权的刑事免责和民事免责。

所谓刑事免责，是指**权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是合法行使这一权利便不承担任何刑事上之责任。就其一般的法律性质而言，**权作为公民权或人权的内容之一，这一权利所体现的是具有公权性质的劳动者的自由权。**权在民主国家是一项宪法权利，这一权利是公民自由权的构成，所以**权又称之为**自由权。**作为宪法上的自由权，意义主要在于劳动者的**行为不由国家或其他公共团体滥为禁止或限制。[12]**权的刑事免责，主要是对于国家而言，即合法**，国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序或骚扰、胁迫等名义提起公诉。以危害社会治安或妨害社会经济秩序罪惩治**行为，是市场经济早期资本政府压制工人的基本手段，也是**立法过程中最早被法治国家所废弃的做法，而今，在全球范围内只有极少数封建专制或军事独裁的国家还沿袭着这种处理**的方法。

民事免责是指合法**不承担**给雇主所造成的经济损失。在**期间，劳动者与雇主关于劳动合同中的权利义务不能履行，必然会给雇主造成一定的经济损失。在**权立法之前，劳动者对于**行为给雇主造成的损失是要负赔偿责任的。但**作为合法行为以后，劳动者能够以**权这一具有公权性质的权利，来对抗雇主，故私法上不负责任，即劳动者可利用**权为依据而不履行具有私法性质的劳动合同上的义务。如日本法律即明确规定：“因同盟**或其他对抗性行为而造成损失时，凡正当者，雇主不得以此为理由而要求工会或者工会会员赔偿。”[13]**权所以具有这种民事免责效力，原因有二：其一，与基本劳动权的其他权利如团结权和集体谈判权一样，**权的诉求对象并不是只限定为国家，而具有第三人效力（drittwirkung），即在劳资私人间也有法律保障效力。法律承认工会及其会员在私法领域行使权利，并保护私法上规定的关于侵害行为的权利。[14]其二，由于**权自身的特点，即这一权利的存在是为了限制资本权利，以实现劳资间权利对等并形成真正平等的契约关系，工人的**和国家社会立法的努力方向一致，故予以保护。[15]

综上所述，由于**和**权的法律性质所决定，从单纯的民事法律的角度而言，**还不仅是“占着位置不工作”，而且可形成对于雇主利益的侵害。然而，由于**权的基本人权的性质，以及对于这一权利法律保障的刑事免责和民事免责，使得在权利冲突的情况下，这一权利具有优先行使的地位。而**权作为劳动者权利，就其特定的法律性质而言，还属于兼具公权与私权的特点于一身的社会权的范畴。这一权利所体现的更是与所有权相对应的劳动者的生存权，而“生存权优位”作为当代法制社会的一个基本原则，更要保证**权的行使。很显然，如果以原始积累时期的雇主眼光来评价**及**权利，似乎有些过于落伍。而如果以单纯的民事关系甚至个别劳动关系来评价这种集体争议关系，恐怕也是不得要领。

二、关于中国**的合法性的具体分析

在对于**和**权进行了一般性分析的基础上，我们来分析中国的**合法性问题。关于中国的**的合法性问题，需要具体分析中国**立法的特点及其相关法律规定。

国际社会关于**立法的形式，大致有三种类型：一种是直接在宪法中规定**权为公民的基本权利，如日本、韩国；[16]一种是在劳动法律中规定**权并具体予以规制，如法国、美国；[17]以上两种都属于积极立法方式，再一种是消极立法，如英国，成文法只是规定了工人的团结权和谈判权，对于**权则主要通过判例来对于**予以规制。但这种分类并非绝对，各类立法行使之间并不排斥，许多国家的**立法涉及多种立法类型。我国的**立法也涉及多种立法类型。

我国目前的法律没有关于公民享有**权的明确规定，但我国法律从来也没有关于禁止**的规定。依照基本的法理规则“法无禁止即许可”，对于公民而言，只要法律没有明文禁止，便是可以作为的。所以，首先需要明确的是：中国没有禁止**的法律规定，所以在中国**并不违法。或者说，中国没有**罪。[18]

在建国后的四部宪法中，关于**权的规定是有变化的。1954年《宪法》关于公民的权利中没有**的规定。1975年《宪法》规定，“公民有言论、通信、出版、集会、结社、**、**、**的自由”。[19]1978年《宪法》也规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、**、**、**的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”[20] 1982年通过的新宪法中，则取消了“**自由”的规定。[21]

1982年宪法取消**，有者当时特定的政治背景，但这并不表明政府禁止**。[22]即使是在宪法没有规定**权的情况下，党和政府对于**的行为也是认可的。1954年《宪法》期间，中共中央在1957年发出的《关于处理**罢课问题的指示》中，对于**问题明确规定为：“允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问题。”这样的一种态度，不仅体现了当时的中国***对于工人群众的信任，而且也表明了党在处理**问题上的自信心。

而且，需要提出的是， 2001年2月，全国人大常委会批准了《经济、社会及文化权利公约》。这一公约的第八条第一款（丁）项规定：“有权**，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”在中国批准这一公约同时发表的声明中，并没有对这一内容做作出保留或者其他特别的说明。尽管这一国际法的规定要在中国具有国内法的效力，还需要通过国内**立法的形式来实现，但“有权**”这一国际法律原则，则是中国政府所明确认可的。由于这一公约的可诉性问题在国际法学界一直存在着争议，其法律条文也无法在我国直接适用。但如果因此而得出**在中国违法的结论，则是有意无意为中国政府在国际政治中抹黑，致中国政府在国际社会中处于难堪境地。

中国政府对于“有权**”的认可，更直接表现在中国现行的成文法中。对于工人的**权问题，也有相应的规定。2001年《工会法》更对于1992年《工会法》中关于停工怠工的规定进行了修改，其背景与人大批准《经济、社会及文化权利公约》直接相关。修改后的改法第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”

尽管这一规定使用的是“停工”的概念，但在实质意义上，“停工”与“**”具有同等含义。这一法条共有三层意思，停工怠工事件发生后，首先，工会“应当”代表职工与企业协商，反映职工意见要求；其次，企业“应当”解决工人的合理要求；再次，工会协助做好工作，尽快恢复生产秩序。从法律解释学的意义上分析，可以得出两个结论：

其一，该规定虽然没有明确规定工人享有**权，但处理**事件是以工人具有**的权利作为前提条件的。但这一前提在该法条中是以隐含的方式体现的。从条文表述的逻辑关系来看，发生**后首先“应当”解决的，是工会代表职工反映职工要求，其次“应当”解决的是企业解决工人的合理要求，再次才是尽快恢复生产秩序。很显然，这两个“应当”的前提是工人的**合法。因为没有这一前提，法律不会要求工会“应当”代表工人提出要求，更不会要求企业“应当”解决工人合理要求，而只能是具体规定如何来处理和惩治**工人。

其二，解决**问题并实现复工，是以解决工人的“合理要求”作为前提条件的。这不仅从法律行文的顺序和逻辑关系可以看出，而且该规定的重心也在强调“两个应当”。这种表述方式旨在表明法律保护工人的**行为。对于何谓工人的“合理要求”，因为不同的**工人有不同的的要求，法律无法具体界定。一般而言，合理要求的具体标准应该由劳资双方通过协商谈判确定。

从以上分析来看，简单地认为我国关于**权立法完全处于空白，是不准确的。我国法律虽然没有明确的**权的规定，但其立法原则和成文法规定均是以承认工人享有**权为前提的。而《工会法》第二十七条，是我国现行法律中关于**问题处理的最集中和最明确的规定。这一规定应该是对待**和处理**的基本的法律依据。

但是，我国的**立法总体而言是不完整不健全的。尽管《工会法》和一些地方法规以消极的方式认可了劳动者的**的合法性，但由于宪法和法律没有明确规定“有权**”，并且缺乏**权利保障和**权利行使的具体规范，致使目前我国集体劳动争议和集体行动的处理处于一种缺乏规制的状态中。这种情况一是表现为目前我国多数的自发**行为的无序化和不可控的状况；二是表现工人的合法**得不到有效的法律保护。[23]尽快健全和完善我国的**立法，明确工人享有**权并对于**权的行使和**的处理作出具体规范，特别是就合法**的刑事免责和民事免责作出明确规定，已是实现我国劳动关系和劳动争议处理法制化和规范化的当务之急。

三、对于 “**违法”的观点的辨析

尽管从我国现行法律规定中无法导出“**违法”和“**有罪”的结论，如上所述，目前的我国的成文法是认可**的合法性的。如同市场经经济初期一样，对于**的指责和惩治，是以**违犯了其他法律作为理由的。目前我国的一些“**违法”论者关于**违法论的主张，也是这样一种论证方法。对于这些似是而非的说法，有必要予以辨析和廓清。

一是**是否违反《集会****法》。有论者认为：“本田工人们的行为是一种意向明确的集会或**的行为。按照该法律，应该事先向所在地公安机关申请批准。”[24]如果没被批准即是违法。这一说法混淆了**和集会**的概念。**是指工人们在生产场所集体停止工作的行为，而“集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。”“**，是指在露天公共场所或者公共道路上以会、**、静坐等方式，表达要求、**或者支持、声援等共同意愿的活动。”[25]这是在行为主体、目的、性质、行为方式、行为地域上都完全不同的两种行为。其中最容易辨别的是，**是在“工作场所”，法律上的集会**是在“公共场所”。如果**工人在没有被批准的情况下离开工作场所而进入公共场所表达诉求，是违反了《集会****法》。如果是单纯地在工作场所停止工作则与这一法律无所关涉。而这次以南海本田为代表的工人**，都是在工厂厂区内进行的。很显然，这一论断显然属于法律适用不当。

二是认为**是否违反《劳动合同法》。指责**违法者，其理由之一即是认为，**是单方面拒绝履行劳动合同，既违约又违法，**是集体行为所以是集体违法。对于**行为，如果仅从民法原则和民事关系来看，这是一种违约行为。但劳动法正是修正了民法原理而确定了工人集体行动权，**的“正当性”正是否定民法上的“违法性”的结果。[26]**的“正当性”的理由之一，即在于**不是工人的个人行为而是工人的集体行为。所以**的概念通常并不包括个人停止工作。工人个人停止工作不能称之为法律意义上的**。个人停止工作当然可以适用《劳动合同法》的相关规定来判断其是否违法违规，暂作为集体停止工作，应该适用的的是集体劳动法中的相关规定。[27]**这一行为是工人团结权的延伸，广义的团结权中即包含了谈判和**的权利。[28]**权作为基本人权，在与其他权利冲突时具有优先行使的地位。**的含义就是暂时停止劳动给付，拒绝履行劳动合同。如果以此为理由认为**违法违约，世界上便不可能有**立法的出现。

对此，陈志武教授解释很到位：“**是集体违约吗？不是，现代国家的法律都保障**权利，亦即，当企业雇人时，每份契约中都自然包含了工人的**权，这是与工人发生雇用交易时双方知道的。故**没违约。”[29]这就是，劳动合同当中尽管没有约定工人享有**权的条款，但作为一个更高位阶的权利，它自然包含在劳动合同中。

还需要说明的是，劳动关系在**发生的时期，劳动关系仍然处于存续期间，但这是一种特殊状态下的劳动关系。这种特殊状态并非是个别劳动关系的问题，而是劳资集体关系处于一种暂时的对抗时期。这一期间的劳动关系的处理，只能是适用于集体争议处理法来调整，而不能简单地适用以调整个别劳动关系为目的的《劳动合同法》，更不宜适用《民法》。这也是法治国家处理集体劳动争议的一般原则。

三是**是否触犯了刑法“聚众扰乱社会秩序”。因**被追究刑事责任的**领导人，其罪名当然不是“**罪”，因为中国法律没有此项罪名，通常是以“聚众扰乱社会秩序”而被提起公诉。《刑法》第293条规定：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”适用此规定的行为，已经不是违法而是犯罪。但如果以犯罪三要素的动机、行为、后果来衡量，**行为显然无法适用该法律规定。首先**的动机并非扰乱社会秩序，在工作场所停止工作的行为也并不构成扰乱社会秩序。**的后果会造成工作生产无法进行，否则就不叫**。但这种劳资纠纷就其性质而言属于一种私的关系，属于劳动关系的一种特殊形态，并不涉及社会秩序。当然，如果**涉及公共部门直接影响社会秩序或安全，如供水供电公共交通等部门的**属于例外。但如果是一般性的市场企业**，并不涉及公共秩序和社会秩序，即是涉及生产损失也是私的关系中的民事损失而不涉及公共秩序。

且不说《刑法》此条规定便缺乏严谨性，而且将**以“聚众扰乱社会秩序”的罪名予以惩治，本身即属于“莫须有”。对于性质为劳资之间私的关系的**行为，本应由劳资双方自行谈判解决，但如果以公权力直接干涉并由政府出面提起公诉，其做法本身即有“公权私用”之嫌疑。这种以刑法对待**工人的做法，尚属原始积累时期资本政府压制工人反抗的一种手段，现今早被法治国家所摒弃。[30]

当然，如果在**中工人发生破坏公物、伤害他人的行为，情节严重理应追究其刑事责任。但这种行为属于伤害罪或破坏公物罪，而与**无涉。如果是由于单纯的**则要动用刑罚，则属于“欲加之罪”。借用其他罪名来惩处**，显属事实认定不清并法律适用不当。

四是认为**是否违反了企业的劳动规章。在**发生时，企业往往以**工人违反企业规章制度解除工人的劳动合同。[31]这也是指责**违法违约的主要理由之一。**是否违反企业的规章制度，一个必要的前提是，企业的劳动规章的这一规定是否合法。这主要涉及到两个法律问题。一是企业如果有禁止**的规章制度，这一规定内容是否合法即所谓实体合法问题；其二是该企业的这一规定是否经过了民主程序即所谓程序合法问题。

关于实体合法，其基本要求是企业劳动规章的内容不得与我国相关法律相冲突。但如果将“禁止**”作为企业规章制度的内容，不仅缺乏法律依据，而且直接违反我国现行法律规定即《工会法》第27条。关于程序合法，我国法律规定企业的规章制度必须要经过职工民主程序通过方为有效。很显然，如果企业规章制度中有这一规定，也是雇主方面的单方确定而没有通过民主程序，因为职工方决不会同意将“禁止**”写入劳动规章，因而在程序上也是不合法的。所以，认为**违反企业规章制度理由无法成立。而依照这种无效规定解雇工人属于违法解雇。当然，更多的企业规章中根本没有这种规定，这只是解雇**工人的一种借口，因而也是一种违法解雇。

另外，可否以旷工为理由处理**工人？不可以。因为旷工和**是性质完全不同的两种行为。旷工是由于职工个人的原因不请假而缺勤行为，**则是由于劳动争议的原因工人集体停止工作。旷工特别是无故旷工的行为后果需要劳动者个人来承担，但**的直接行为后果，则是需要启动劳资谈判来具体解决争议。很显然，以旷工的名义来处理**工人，缺乏依据，只是报复性惩罚的一种借口。这种行为只能是激化矛盾。

以上关于“**违法”论的种种说法，与我国目前劳动法治程度低下直接相关。在劳动法治健全的国家，这些问题基本上属于社会常识。然而刚刚建立起市场经济的我国，并没有建立起劳动法治体系，因而，对于**合法性的认识显然受到了现实和历史的局限。另外，由于劳资利益的差别和劳资博弈的存在，关于**违法的争论，在相当程度上是利益之争而非学术分歧，因此，没有必要也不可能在这一问题上全社会达成一致。

四、关于**事件处理的原则和要求

以南海本田**为代表的**潮的出现，将如何规制和处理**的问题直接提上日程。这一事件促进了各地完善**规制和劳工政策的步伐。[32]考虑到国家层面上**立法的完善尚需时日，如何在现有法律框架下正确处理**事件，是一个亟待认真研究对待的问题。而南海本田**事件的顺利解决，为今后**事件的正确处理提供了经验和借鉴。

正确对待和处理**，关键是政府对于**要在理性分析的基础上法治解决。

理性对待，主要是对于出现的**的性质，要有准确的判定。我国目前出现的**现象，绝大部分都是劳资经济纠纷所引。在经济纠纷中，更多的是由于职工的劳动权益受到侵害而引发，如工资待遇工资国家标准、过度加班、劳动条件恶劣等，即所谓的权利争议。近来引发集体争议的原因有的则是由于待遇不公正，工人要求增加工资、劳资利益共享等，即所谓的利益争议。[33]这次南海本田**，既有权利争议的成分，主要涉及工人的要求成立代表自己利益工会的权利，也有利益争议的成分，主要涉及在法定最低工资基础上提高工资水平的要求。对此，广东及南海区政府的认识就非常明确。他们认为南海本田的**就是劳资纠纷，这种纠纷不涉及政治问题，对此政府不能强力介入，解决的办法就是让劳资双方协商解决。从最终处理的结果来看，这一定性和处理方针是正确和有效的。

在什么样的情况下政府需要强力介入呢？通常情况下，是在某些特定企业的**会造成社会公共安全等问题时，政府方可运用行政力量制止。对此，一些地方立法作出了规定。如《深圳特区促进和谐劳动关系条例》规定：“供水、供电、供气、公共运输等用人单位因劳动争议出现集体停工、怠工、闭厂等情形，导致或者可能导致下列后果之一的，市、区政府可以根据实际情况命令，要求用人单位或者劳动者停止该项行为，恢复正常秩序：（一）危害公共安全；（二）损害正常的社会经济秩序和市民生活秩序；（三）其他严重危害公共利益的后果。”[34]

该规定的立法意图非常明确，政府限制**或闭厂的法律要件有二：其一，企业的性质为供水、供电、供气、公共运输等公共服务企业；其二，此类企业的**或闭厂已经导致危害公共安全或损害正常的社会秩序和市民生活秩序或其他严重危害公共利益的后果。换言之，不具备这两个法律要件的**或闭厂，政府不予限制。

这一条例虽为地方立法，但有普遍意义。即政府对于一般性的**应该采用中立立场，按照《工会法》第27条中“两个应当”的规定，通过劳资双方协商来解决。既不要强制企业提高，也不要压迫工人必须复工。而特别需要提出的是，地方政府不应该为了出于经济发展的考虑，完全站在企业一方来对付工人。这种政府替老板买单的行为，将劳资矛盾转化为工人与政府的矛盾，使得矛盾更加复杂，并留下更大的隐患。南海本田事件处理的结果说明，政府只要坚持法治解决的原则，**事件是可以得到圆满解决的。

还需要提出的是，政府在处理的劳资纠纷所引发的**时，必须要慎用警力。当然，出动一定的警力维持秩序防止意外还是有必要的。但如果不是出现暴力行为和极端行为，以警力来平息**完全不足取的。因为**本身并非是“极端行为”和“过激行为”。[35]所谓的“过激行为”，是指违反法律和治安条例规定的行为，诸如超出厂区范围的纠察线、打砸抢等暴力行为、阻塞交通枢纽和交通要道等。用警力来对付工人的和平**，是资本主义早期政府来对付工人集体行动的手段。严格来讲，这是一种滥用权力的违法行为。因为劳资纠纷从本质上而言这是一种工人与雇主之间的私的关系，这种关系的处理无需公权力的直接接入。如果用这种方法来处理**，不仅会激化和扩大矛盾，改变矛盾的性质，而且会严重影响人民政府的形象和声誉，破坏人民与政府的关系，直接削弱党的执政能力。

与此相联系的问题是，政府在对待和处理**事件是，需要谨防将劳资集体争议和**“政治化”。将**问题政治化是某些地方政府动用警力和刑罚对待**的主要理由。目前我国所出现的**事件，绝大部分是由于劳工待遇所引发的劳资经济纠纷，在一些国有改制企业的集体劳动争议中还涉及到当地政府的改制遗留的政策问题，而在非公企业**不仅不涉及政治而且连政策问题也不涉及。但是在一些地方，往往将劳资集体争议当成“*****”和“突发性事件”，认为事件的发生是有人“煽动”，甚至是有“境外势力插手”，因此，将其作为政治性质的“维稳事件”来处理。其处理方法必然是动用国家机器强力介入。

这种做法首先是对于**的性质作了错误判断。成百上千甚至上万的工人自发**，绝不是个别坏人或某种势力能够煽动或操纵的。组织或参与**，对于工人说来需要承担极大的风险，这种风险包括经济风险、职业风险、政治风险甚至刑事风险。工人不会想不到这一点。他们之所以不顾风险投入**，显然是被逼无奈的最后选择。而将**事件“政治化”、“维稳化”，是一种最简单而又能邀功的一种处理方法。但这种处理方式的结果，则是将党所依靠的工人群众推到党和政府的对面，对于执政党而言是一种极为得不偿失的政治失策。因此，**问题的处理要“袪政治化”而强调法制化。在南海本田事件为代表的广东的**潮中，广东高层明确指示，不要以维稳的方式来处理**事件。这是一个非常重要和正确的决策，也是广东工潮能够平稳解决的重要原因。对此，我们需要深以为戒。

**事件的法治解决，不仅要求政府规范自己的行为，对于**工人来讲，必须保持理智和克制。将**行为限制在厂区并保持理性与和平的状态，杜绝出现“过激行为”。将**作为一种手段和威慑力量，促使雇主进行集体谈判，这是**合法进行的重要条件。因而，如何保持**的理性进行，便成为解决和规范自发**的一个重要议题。尽管南海本田等事件中**工人的行动极为克制和理性，没有出现过激行为。但是，自发性的**具有不可控的特点，一旦**发动后无组织的状况往往使得事件的发展方向难以控制，典型者如通钢**和林钢**。因此，以立法的形式规范**的行为，使其合法、有序地进行，便成为劳工立法亟待解决的问题之一。

工会在**事件解决处理中具有重要地位，按照法律，工会“应当”代表**中的工人，同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。但目前实际状况是工会与法律的要求还有着较大的距离。许多工会不仅不能代表和维护工人利益，而且站在企业的立场来对付工人，南海本田事件中工会竟然与**工人发生冲突，即反映了工会问题的严重性。[36]如广东省总工会主席邓维龙所指出的：劳资矛盾的激化、工人权利得不到保障，和企业工会的形同虚设是密切相关的。很多企业工会在工人心目中只是老板的附设机构……当劳资矛盾发展到比较尖锐的时候，工会就代表老板的利益了。[37]这种状况，正是多起**工人提出“整改工会”的原因。当然，并非所有的工会都是这样，也有一些地方工会，如广州市总工会，以工人代表的身份介入和处理**，得到了工人的支持和拥护。南海**事件中工会的令人失望的表现，对于中国工会是个警示——工会不代表工人就会被工人所抛弃，中国工会必须履行自己的法律职责。

在这次**潮中，诸多企业在**发生之初，往往也应对无措。往往本能地选择开除**工人、招募替代工人甚至分化收买**领袖等对抗手段，但这种处置方式结果是更激化了矛盾，扩大了**规模。[38]而**之所以能够最后解决，还是由于遵循法律规定，即通过劳资谈判解决了工人的合理要求。对于企业方而言，如何避免出现**以及出现**如何依法应对处理，也是其面临的重大课题。

笔者一直主张，对于**事件的处理，应该遵循“理性对待，法治解决”的原则。[39]南海本田等**事件的顺利解决，即是遵循着这一原则的处理的。本文所论及的，仅是南海本田**事件所涉及的法律问题的一个侧面。研究南海本田事件所提出的相关法律问题，总结该事件处理中的经验教训，对于完善我国的**立法，理性对待和法治解决今后的**事件，应该说是非常有价值的。

注释:

      [1]《薛兆丰与陈志武谈工会与**》http：//.hk/a-20100610-77279/gonghui-bg

[2]何力《一次得到褒奖的集体违法行为》http：//employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html

[3]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第863页。

[4]常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第276页。

[5]《中华民国暂行新刑律》（1912年）第224条。

[6]周剑云：《略论美国劳资关系管理模式的演变》，烟台大学学报（哲学社会科学版）2007年2期。

[7]常凯：《中国におけるストライキ権立法》、《法政研究》（日本）2003年第一期。

[8]见王家宠著《国际劳工公约概要》，我国劳动出版社1991年版，第332页。

[9]《经济、社会和文化权利国际公约》（1966年）第八条第一款（丁）。

[10]**权是广义团结权的内容构成，《世界人权宣言》的22条规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。” 组织和参加工会的权利即包含了**的权利。见[日]竹内昭夫等编《新法律学辞典》，有斐阁平成元年日文版，第950页。

[11]韩德培、李龙总主编：《人权的理论与实践》，武汉大学出版社1995年版，第364页。

[12]常凯：《**权立法问题的若干思考》《学海》2005 年第4期。

[13]《日本劳动组合法》（1945年）第二章第八条。

[14]见[日]角田重邦、西谷敏、菊池高志著《劳动法讲义2 团体劳动法》，有斐阁1992年日文版，第125页。

[15]见史尚宽著《劳动法原论》，1934年上海初版，1978年台湾正大印书馆重刊版，第251-252页。

[16]日本宪法第28条规定，劳动者的团结权、集体谈判权及集体争议权，应受到保障。韩国宪法也有类似的规定。

[17]法国劳动法典第五卷第二篇为“集体争议”，内容包括；**、解决集体争议的程序、调解、调停、仲裁、调解协议和仲裁裁决的执行。美国国家劳资关系法第8条为“雇主对待劳工的不公平措施”，对于**保障作了具体规定。

[18]这是笔者在海外讲学中反复宣传的一个主张，这不仅传达了一种法律现实，而且作了一种政治澄清，即中国并没有违反已经批准的《经济社会和文化权利国际公约》。

[19]《中华人民共和国宪法》（1975年）第二十八条。

[20]《中华人民共和国宪法》（1978年）第四十五条。

[21]常凯：《关于**权的几个问题》，《学海》2005 年第4期。

[22]当时在宪法中取消**权的理由为：“一九七五年宪法规定的‘**自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民……**后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。” 见张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《宪法论文集》，群众出版社1982年版，第14页。[22] 但笔者认为，简单地将宪法写上**自由认定为是极左思想的产物，是不妥当的。这种论述割断了历史，尽管1975年是“左”的年代，但中国***关于**立法是有思想基础和理论基础的。1956年***《在中国***第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话》中即提出，“要允许工人**，允许群众**。****在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个**自由，要允许工人**。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”而能将这一点写入宪法，也显示了立法者的政治自信和胸怀气度。

[23]以往工人组织和参与**被解除劳动合同甚至被追究刑事责任，并不是个别案例。在今年发生的**潮中这种情况开始改变但是并没有得到遏制。在广东的一系列**通过劳资谈判得到解决的同时，中原某市的一次工人**，其领导人则被提起刑事诉讼。

[24]何力《一次得到褒奖的集体违法行为》http：//employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html

[25]《中华人民共和国集会****法》，（1989年）第二条。

[26][日]菅野和夫著《劳动法》（第八版），弘文堂平成20年日文版，第582页。

[27]杨通轩著《集体劳工法》，台湾五南图书出版股份有限公司2007年版，第8页。

[28]常凯：《论中国的团结权立法及其实施》、《当代法学》2007年第21卷第1期。

[29]《薛兆丰与陈志武谈工会与**》http：//.hk/a-20100610-77279/gonghui-bg

[30]本人即参与过多起工人**被追究刑事责任的案件处理。检方起诉意见中，将**工人的集体行动作为既定的犯罪行为，所提供的证据也只是证明其组织或参与了这一行动。然而对于辩方提出的**工人的集体行动与聚众扰乱社会秩序罪的性质区别，法庭则不予采信。

[31]南海本田**的两个工人领袖，即被厂方以鼓动**严重违反公司规章制度为名解除劳动关系，尽管这两个工人在一个月以前已经提出了辞职要求。

[32]如笔者应邀参与了广州市政府正在起草的《关于稳妥调处当前企业员工停工事件的指导意见（草案）》。正在制定的《广东省企业民主管理条例》中也涉及了有关停工问题的相关规定。

[33]市场经济条件下的集体争议，一般可分为权利争议和利益争议两种，权利争议是围绕着已由法律或集体合同而确定的劳动权利的实施而发生的争议，利益争议则是因为确定或变更劳动条件而发生的争议。市场经济国家的集体争议大多为利益争议。见《英国劳资关系法实施规则》（1972年）第126条。

[34]《深圳特区促进和谐劳动关系条例》（2008年）第53条。

[35]2010年5月28日，《人民日报》发表署名文章《本田南海零部件厂工人因劳资纠纷停工》。这是中共中央机关报第一次大篇幅报道工人**，尽管在文中使用的是“停工”。该文并认为：“劳资双方协商的整个过程均在理性与和平的状态中进行。尽管上千工人参与到停工和表达诉求之中，但厂区秩序良好，劳资双方都没有出现过激行为和不理智举动。”很显然，在这里**（停工）并不属于过激行为和不理智举动。

[36]南海**事件中，当地工会因为要求工人复工而与**工人发生冲突，多名工人受伤。这种工会竟然公开站在企业一方与**工人对抗的事件，在国际工会史上都是罕见的。

[37]张小磊等：《企业工会主席多不是民主选举》，《羊城晚报》2010年7月3日。

[38]如广东南海阿兹米特其配有限公司一线工人发起**后，企业宣布解除**工人的劳动合同并招募新工人，这一做法致使企业中方管理人员除极个别外全部加入**行列。而南海本田**之所以长达半月之久，与企业方宣布解雇**领袖、要求工人签署不参加**的承诺书有直接关系。

法律案例分析范文第4篇

关键词

比例原则　信赖保护原则　 行政处罚变更　一事不再罚　城市规划争议

案情简介[1]

1993年4月，哈尔滨市同利实业公司（以下简称同利公司）向哈尔滨市规划土地管理局（1995年10月份机构改革分立为规划局和土地管理局）申请翻扩建其所有的、位于哈尔滨市道里区中央大街108号（原138号）院内的两层楼房。（院内原有两栋楼房，其中，临中央大街一栋为地下1层、地上3层；院内一栋为地下1层、地上2层。）同年6月17日，同利公司与汇丰实业发展有限责任公司（以下简称汇丰公司）达成房屋买卖协议，签定了《房屋产权有偿转让协议书》，汇丰公司付清了1000万元房款，交纳了房屋买卖有关契税费用，领取了房屋产权证。同年12月7日，哈尔滨市规划土地管理局颁发93（地）字246号建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108号楼，用地面积339.20平方米。1994年1月6日，哈尔滨市规划土地管理局以哈规土（94拨）字第2号建设用地许可证批准建设用地211.54平方米，建筑面积680平方米的3层建筑。同年5月9日，哈尔滨市规划土地管理局核发给同利公司94（审）1004号《建设工程规划许可证》，批准建筑面积588平方米。同年6月24日 ，同利公司与汇丰公司共同向规划土地管理局申请扩建改造中央大街108号楼。申请增建4层，面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下，汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》，于1994年7月末开始组织施工。至哈尔滨市规划局作出处罚决定前（1996年8月12日），汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑（建筑面积303.76平方米）拆除，建成地下1层、地面9层（建筑面积3800平方米）的建筑物，将中央大街108号临街原有3层建筑（建筑面积1678.21平方米）拆除，建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2.2米为7、8层、从8层再后退4.4米为9层（建筑 面积6164平方米）的建筑物，两建筑物连为一体。

1996年8月12日，哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中，责令汇丰公司：1、拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元。2、拆除108号院内地面8至9层，并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。

黑龙江省高级人民法院经审理后认定，哈尔滨市规划局处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更，减少了拆除面积，变更了罚款数量。具体判决内容为：1、撤销哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。2、维持哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分。3、变更哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。对该违法建筑罚款398480元。

市规划局不服一审判决，提起上诉。最高人民法院经审理后认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，驳回上诉，维持原判。

对此，本文所关注的并非诉讼的结果，而是法院作出判决的法律推理和理由说明。

一、问题的提出

从本案所涉及的行政执法和司法裁判来看，行政主体在作出行政处罚等不利决定时，或司法机关进行司法审查时，是否坚持依照法律原则、精神和具体法律规范，公正、合理地解决纠纷，对于行政主体、行政相对人和司法机关都具有重大意义。同时，相关争议的妥善解决，对于督促行政机关依法行政，保障行政相对人的合法权益也具有积极作用。

从本案的具体情况入手进行法律分析，不难看出，本案涉及比例原则、处罚变更、一事不再罚、信赖保护等行政法领域中的重要问题，这些原则在本案所涉的行政处罚决定、法院判决中均有相当的体现，并呈现出较为复杂的情形。笔者认为，对上述行政法领域的重要问题进行探讨，并结合具体案例进行分析，无论是在理论层面还是实践层面均具有重要价值。下面，本文就将结合该案，对相关问题逐一进行阐述。

二、何谓行政法上的比例原则

比例原则的涵义究竟是什么？它在行政法领域具有怎样的地位和作用？最高人民法院在汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决书中，对其作了简短而明晰的阐述。下面，笔者结合此案例予以论述。

在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有着这样的表述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。……”这实际上即为比例原则的直接表述，虽然简短，却极具价值。目前，在我国的法律条文中，尚未见到有关比例原则的明确规定，但最高法院的这一判决是否意味着比例原则在行政法领域的确立？不过无论如何，不可否认的是，比例原则在行政法领域具有极为重要的地位，尤其在与具体的个案相结合时，其重要性愈加凸显。

比例原则意指行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当处于适当的比例。比例原则源于德国，并且借由联邦****的判决，将此原则概念化与体系化。依照一般通说，比例原则至少包含三部分-适当性原则（Geeignetheit），必要性原则（Erforderlichkeit），以及狭义比例原则（Verh？ltnism？ bigkeit im engeren Sinne）： [2]

适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成，并且为正确之手段。即是说，在目的-手段的关系上必须是适当的。 [3]这个原则是一种“目的导向”的要求，德国联邦****认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合该原则的要求。 [4]

必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。 [5]本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下，考虑及评估：1、这些手段可否同样程度地达成目的？2、这些手段中，哪一个（或几个）皆能予人民权利“最小之侵犯”？此外，该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面，如果予人民“负担性行政处分”（例如命餐厅限期改善卫生）而同样可达成行政目的时（如维持饮食卫生），则不可处予“撤销性处分”（如撤销该餐厅之营业执照）。 [6]要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。 [7]狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦****判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”（ein Mittel dürfen nicht auβer Verhaltnis zu den angestreben Zweck stehen）。[8]在联邦****判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”（angemessen）、正当（recht）或理性（vernüftig）、均衡的。 [9]

狭义的比例原则中有三个重要性因素（Wessentlichkeit）：人性尊严不可侵害（Die Würde des menschen ist unantastbar） [10]；维护公益 [11]；手段适合（Tauglichkeitsgrad） [12].

针对比例原则的上述三个构成原则，有学者提出了“二分法”理论。学者P.Lerche将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则，其有两个构成原则-即必要性原则和比例原则。Lerche认为“必要性原则”是在诸多“可能”（即“适合”达成目的手段）中，仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此，Lerche的“必要性原则”在实际的运作中，包含了“适当性原则”的功用。 [13]但绝大部分的德国学界及宪法裁判均采用广义的“比例原则”，而很少使用“过度禁止”说。 [14]

在一些国家的行政程序法中，对比例原则作了明确规定。例如，荷兰《行政法通则》（1994年）第三章第三条规定：“1、在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。” [15]葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五条“平等原则及适度原则”第二款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。” [16]

目前，我国法律并未对比例原则作出明确规定，但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书中，将比例原则列为行政法的基本原则之一，认为：比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。 [17]并进一步指出，比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 [18]笔者认为，鉴于比例原则在行政法领域的重要地位，有必要对其作更为全面、深入的研究，尤其在具体运作方面，应予以较多关注。

在比例原则的应用方面，有教授认为，比例原则当作司法审查的标准，可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说，可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制，来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制，主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制，主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查，例如，达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段？考量各种客观因素，行政权力之侵犯是否“过度”？ [19]也有专家认为，比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一，具体内容包括：“目的实现原则，即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现，则应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。” [20]还有学者则认为，行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则，前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则，后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。 [21]

笔者认为，比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定， [22]但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。” 最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额。……”等等。由此可见，法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权，一方面，对其合法行为加以维护，确保行政目标的顺利实现；另一方面，对其违法行为加以纠正，为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济，使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此，比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神，也是实现立法目的的有力保障，我们可以更进一步说，比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现，它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。

三、法律原则与司法实践-比例原则在本案中的具体体现

在本案中，最高人民法院的判决书中有着这样的论述：“……诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的”哈尔滨市总体规划“中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上述，维持原判。……” [23]

我们可以看出，在这份判决书中，虽然并未明确提出“比例原则”，但事实上最高法院法官显然结合具体案情对“比例原则”进行了阐述，并明确指出，处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，这实际已明确表述了比例原则的核心涵义。在本案中，最高人民法院认为，行政机关的处罚决定显失公正，因为它“不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响”，即是说，它违背了“尽可能使相对人的权益遭受最小侵害”的原则。就本案而言，主要是指行政处罚决定中要求行政相对人拆除的面积明显大于遮挡的面积。在这里，我们需要再审视一下被最高人民法院所维持的一审判决书。

在一审判决书中，黑龙江省高级人民法院最后认定：“……被告确定了中央大街保护建筑”外文书店“为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验，被告所做的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……被告规划局在1994年11月28日下达哈规土罚字（1994）第002号行政处罚决定时，汇丰公司建楼已达7层半。1996年3月5日下达停工通知书时，该建筑已主体完工并开始装修。规划局没有依法履行职责，造成既成事实，给处理增加了难度。鉴于该案原告汇丰公司建楼系违法建筑，被告处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十一条第1款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，判决如下：……” [24]其判决内容主要是对哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定作了部分维持、部分撤销，并作出相应的变更，减少了拆除面积，变更了罚款数额。 [25]

从上述一审、二审判决书我们可以看出，本案中，无论是一审法院还是二审法院，其判决书中都不同程度地对比例原则作了表述，并依照该原则对本案作出了合乎情理的判决。只是在最高人民法院的判决书中，更明确地提出了行政机关所作的处罚决定“应针对影响的程度，责令行政相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”应当说，最高人民法院在判决书中作出这样的阐述，对于比例原则在行政法领域的确立具有重大的意义，同时，对于督促行政机关合法、适当地行使职权，对于切实保护行政相对人的合法权益也具有十分积极而有效的作用。我们甚至可以将该判决看作是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端。虽然比例原则的最终正式确立还需要在法律中（如行政程序法）作出明确规定，但最高人民法院的上述判决无疑对比例原则的最终确立将起巨大的推动和促进作用。

在这里需要指出的是：比例原则的运用并不局限于行政处罚方面，它在行政立法、行政强制执行乃至司法审查等方面都应当得到很好的贯彻和运用。比例原则能够有效督促行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人和其他组织的权益侵害最小的最优立法方案；比例原则能有力制约行政主体的行政处罚行为和行政强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行政相对人权益所受的侵害降到最低限度。比例原则同样也有助于司法机关能够作出合理判断，对于行政机关滥用裁量权行为或显失公正的不当行为予以严格监督，以更好地保障行政相对人的合法权益，促使行政行为不仅合法，而且合理、适当。

四、比例原则与行政处罚中的“过罚相当原则”

过罚相当是我国行政处罚法中的一项重要原则， [26]那么，它与我们这里所说的比例原则究竟有何联系与区别呢？过罚相当原则是指行政主体对违法行为适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。 [27]要做到过罚相当，应当全面了解、掌握有关违法行为人的基本情况及相关的材料、证据；正确认定违法行为人相应违法行为的性质；正确选择适用法律、法规、规章；正确行使自由裁量权。过罚相当原则不仅是行政处罚适用或实施时所应遵循的原则，也是行政处罚设定时所应当遵循的原则。 [28]

可见，过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，而如前所述，比例原则则是行政法领域的一项基本原则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政审判等各个领域。德国学者毛雷尔就指出，比例原则主要适用于负担行政行为（以行政行为对有关公民的法律效果为标准，将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为的作用对关系人不利，可能是对其权利的侵害，也可能是对其优待申请的拒绝），除此以外也适用于所有的行政领域。广义的比例原则产生于法治国家原则，它不仅约束行政，而且约束立法。另外，该原则可用于一般性确定基本权利的界限，即作为个人自由请求权和限制自由的公共利益之间的权衡要求适用。 [29]

比例原则要求行政主体在行使行政职权时不仅要考虑行政目标的实现，也要考虑行政相对人的权益，尽量减少对其造成的侵害，这也就意味着行政主体在行使处罚权时应根据实际情况选择采取相应的处罚方式和处罚幅度，充分考量行政相对人的权益。即是说，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的必然要求和具体体现，而比例原则的运用一方面不限于行政处罚领域，另一方面，它在行政处罚领域中的体现不仅包括过罚相当原则，还包括对处罚种类和幅度、对与相对人违法行为相关的各种主、客观因素、以及对相对人权益的全面衡量，以求采取最为适当的处罚方式和处罚幅度。而过罚相当原则主要还是侧重于对违法行为本身和相应的处罚种类与幅度两方面的考虑。

笔者认为，比例原则的确立必然要求在行政处罚中贯彻过罚相当原则，但比例原则的涵义更为广泛。就本案而言，法院在认定汇丰公司所建商业服务楼系违法建筑，应给予相应行政处罚的前提下，充分考虑了相对人的权益，对哈尔滨市规划局的行政处罚决定作了相应的变更，包括减少了拆除面积、变更了罚款数额，尽量减少了对相对人权益的侵害，这既体现了过罚相当原则，更是直接运用了比例原则所确立的核心内容。

总之，比例原则在制约行政主体合法行使职权和保障行政相对人合法权益方面具有重要作用，而最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案所作判决必将引起法律工作者和法学研究者们的深切关注，这份行政判决书恰如一部鲜活的素材，为中国学者对于比例原则的深入研究和探讨将起到重要的推动与促进作用。

五、行政处罚变更、一事不再罚与信赖保护

法律案例分析范文第5篇

[析案]

有观点认为：离婚协议中关于房屋的财产分割，系双方真实意思表示，且不违反我国法律的规定，应适用《合同法》关于赠予合同的规定，确认李某享有单独撤销该房屋赠予的权利。

笔者认为：离婚协议中涉及财产赠予内容不能撤销。理由如下：

首先，离婚协议属于身份关系的协议，财产分割的内容是离婚协议的附属约定，属于《婚姻法》调整的内容。依据最高法院《婚姻法》解释的规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因婚姻就财产分割到成的协议，对双方具有法律约束力。

其次，离婚协议是夫妻双方以离婚为前提对夫妻双方婚姻存续期间各方面关系的一种处置，如：子女抚养，财产分割等达成的一系列协议，离婚协议中财产处理内容不能看做是单独的财产性质的协议，协议的内容与人身关系具有关联。