审查原则范文1

【关键词】行政诉讼 合法性审查原则 具体行政行为 司法审查制度

一、合法性审查原则概述

我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”我们称之为合法性审查原则。它是指人民法院受理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。[1]合法性审查的实质是对人民法院行使司法审查权的限制，即人民法院在行政审判中享有不完全的司法审查权。

二、合法性审查原则的对象

（一）合法性审查原则只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为

人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，如果对行政机关制定的行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定和命令不服而向人民法院提起诉讼，则不属于人民法院的受案范围，人民法院不予受理。 司法审查的对象只能是行政机关的具体行政行为。如果人民法院在审查具体行政行为时，发现该具体行政行为，所依据的行政机关带有普遍性的抽象性行为是违法的，也只能用判决撤销具体行政行为，而不得用判决的形式确认、宣告抽象行政行为违法，更不能以判决的方式将其撤销。人民法院审理行政案件以法律为依据，“参照”规章。人民法院在审查其是否合法时，首先要根据法律、法规对规章的合法性作出鉴别和评价，合法的予以参照、不合法的则不予参照。

（二）合法性审查原则只审查合法性，原则上不审查其合理性

人民法院必须在法律规定的范围内行使行政审判权，对行政机关的法定职权予以尊重。人民法院对具体行政行为的合法性审查，就是指人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决，而不对具体行政行为是否合理作出判决。行政诉讼法原则上限制了人民法院对行政行为的合理性进行审查的权力。

（三）以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。

行政诉讼法第54条第4款规定 ：人民法院对“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”人民法院对具体行政行为的合理性审查，有严格限制：必须是属于行政处罚显失公正的具体行政行为。

（四）司法权不代行行政权

除对显失公正的行政处罚行为，法院可也进行直接变更外。法院的司法权不得代行行政机关的行政权。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的约束。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。

三、合法性审查原则的缺陷

（一）造成了我国的行政诉讼范围过于狭窄

从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。

（二）权利与权力不相对应

理论认为，有权利就应有救济。司法救济是对公民权利进行救济的最公正也是最后的途径。若司法权被限制，则其结果只能是公民权利的虚假、空洞和被任意的践踏。从《行政诉讼法》第十一条第一款的规定来看，行政诉讼旨在保护当事人的人身权和财产权，人民法院只受理行政相对人因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提起诉讼的行政案件。按照我国宪法规定我国公民还享有广泛的其他权利，如政治权利、劳动权、受教育权等，这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。公民享有的这些权利即使受到行政机关具体行政行为的侵犯，因为与人身权、财产权无关，也不属于人民法院行政诉讼的受案范围。虽然《解释》已经将受案范围扩大到事实行为，但还不能满足现实的需要。

（三）造成行政诉讼案件“安结事不了”

这是司法权不代行行政权的必然。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的严格约束，司法权应优先于行政权。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。这势必会使司法权劣于行政权，使得法院处于弱势地位。支持一方认为，行政机关在做出具体行政行为具有技术、信息、经验等方面的绝对优势。这些是法院所不能比拟的。这确实是客观事实，但放在司法审判程序中，此观点就欠妥了。进入审判程序后，行政权应受制于司法权，不然法院就不能对被诉具体行政行为进行彻底地纠正，只能责令行政机关自我纠正。鉴于中国现行体制，行政机关势必拖沓，甚至搁置而放之不管。其结果只能是行政诉讼案件“安结事不了”。

四、造成目前我国合法性审查原则缺陷的原因

根据年代的分析方法和经济基础的分析方法得出： 我国《行政诉讼法》之所以在规定行政诉讼范围时实行司法审查法定原则以及施加多方面的限制，这与当时制定《行政诉讼法》的年代背景、经济基础和指导思想有关。当时主要考虑到我国的行政法制建设还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，《行政诉讼法》规定“民可以告官”有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题。这既考虑到了行政机关开始当被告有不适应的问题，也考虑到了一般群众对提起行政诉讼有不敢告、不会告的问题。应当说，这基本符合我国当时的实际情况。

（一）我国《行政诉讼法》的制定是在1989年，当时处于计划经济向市场经济转变的巨变之中。计划经济体制就是一种经济管制型体制、专制体制。根据马克思主义经济基础决定上层建筑原理，法律这一上层建筑势必会受到计划经济的决定性影响。所以《行政诉讼法》也必然会限制诉讼范围，缩小司法权对行政权的约束和干预，烙上不那么民主的印记。

（二）由于长期以来行政专权思想盛行，民主意识落后，在行政诉讼中，原、被告双方诉讼地位的平等难以做到。行政诉讼与民事诉讼不同，法院对事实问题的调查取证遂称为弥补诉讼地位平等，保障诉讼结构平衡的重要手段。可以说，追求实体真实的职权主义诉讼模式对行政审判的影响仍十分明显，这与我国《行政诉讼法》规定赋予人民法院必要的调查权是一致的。

（三）我国行政机关关注行政程序的观念不强，行政程序方面的法律制度十分欠缺，短期内制定统一的行政程序法典还有很大困难。因此，指望通过严格行政程序最大程度上保证行政机关对事实问题的合理认定尚不实际。同时，行政专横和行政恣意等违法行政现象的存在，在社会上造成公民对政府缺乏应有的信任感，相对人对行政机关认定事实的怀疑就为行政诉讼审查事实问题提供了一种诉讼期待。

（四）我国《行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。这一原则要求审理行政案件不仅要审查事实问题，还要审查法律问题。实际上，我国法律制度一直没有区分法律问题和事实问题的传统，而且，从行政机关公务员的业务素质和行政诉讼监督行政的现状来看，我国良性行政法治还是刚刚起步，在行政诉讼中只审查法律问题，既显得仓促，也难以完成监督行政、维护公民合法权益的立法宗旨。有时甚至不能区分法律问题和事实问题。

虽然制定行政诉讼法的目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，但是，行政审判在实践中却难以有效地发挥作用。在许多情况下，公民、法人或者其他组织的合法权益虽受到了违法行政行为的侵犯，但由于不属于行政诉讼法规定的受案范围，人民法院往往难以受理。还有一些发生在行政机关与相对人不平等主体之间的案件，由于既不属于行政诉讼范围，也不属于民事案件，当事人陷入了不能寻求任何司法救济的两难境地。因此，我国行政诉讼法所建立的只能说是一种残缺不全的、不完整的司法审查制度，法院只拥有和行使有限的司法审查权，它远不能适应实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家的需要，也不符合社会主义市场经济发展的需要。

五、对改进我国合法性审查原则的建议

当前，我们所面临的最为主要的问题并不是要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围；而是要借鉴国外规定司法审查范围的通常做法，从根本上废除司法审查法定原则以及对行政诉讼范围规定的各种限制，将所有的具体行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围，使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的审查和监督。

建立完整的司法审查制度有充足的宪法依据。我国与西方国家的国情不同，我国不实行三权分立。人民代表大会是我国根本的政治制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责、受它监督。但是，我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”。从该条的表述来看，它所使用的“任何”这一措辞有特定的含义，实际上包括了国家各级行政机关和行政机关工作人员作出的所有违法的行政行为，都应当属于人民法院行政诉讼的受案范围，并无任何例外和特殊情况的排除。

（一）建立完整的司法审查制度

1、建立完整的司法审查制度是促进行政机关依法行政的需要。依法治国关系到国家各个方面的管理，特别是国家的行政管理。依法行政是建立法治国家的关键；依法行政是依法治国的重要内容；依法治国主要是依法行政。[2]依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。依法行政是对行政机关行使行政职权的一项全面的要求，是行政机关在任何时候、任何情况下都必须始终遵循的一项基本原则。从司法审查的角度来说，依法行政的内容还应当包括司法权对行政权进行全面的审查和监督，任何权力特别是行政权在任何时候都应当受到监督和制约，如果说行政机关的一些行政行为要接受法院的审查和监督，而另一些行政行为可以不接受人民法院的审查和监督，这显然不符合依法治国的宪法原则和依法行政的要求。

2、建立完整的司法审查制度是保护公民合法权益的需要。有权利就应当有救济。我国公民享有广泛的合法权利，除人身权、财产权外，按照宪法规定，还享有政治权利和其他权利。保护相对人的这些权利是我国民主与法治建设的基本要求。权利的保障除了需要有完善的民主机制保证外，另一个重要条件就是需要建立完善的行政法律救济机制，保证相对人的人权和其它合法权益受到行政主体侵犯后，能获得及时、有效的救济。然而，行政诉讼作为行政法律救济的主要手段，它所保护的权利仅限于法定的人身权和财产权，而政治权利和其它权利却排除在外。监督行政机关依法行使行政职权与保护公民合法权益是司法审查制度不可或缺的两个重要的方面，人民法院监督行政机关依法行政应当是全面的监督，人民法院对公民合法权益的保护也应当是全面的保护，法治原则不允许留下任何监督或者保护的空白。所以，为适应人民法院行政审判工作的需要，应立即着手对《行政诉讼法》的修改，摒弃保护权利的限制，扩大相对人受保护权利的范围，确保行政诉讼与行政复议受案范围的统一。

（二）合法性审查原则应包含合理性审查内容，自由裁量行为也应该且必须接受司法监督审查。虽然我国《行政诉讼法》仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，但目前较为一致的观点认为，我国对具体行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚和滥用职权行为可适用合理性标准。

1、将行政合理性内容全面纳入司法审查的必要性。

合理性原则是现代社会行政法制发展的必然要求，是合法性原则的更高体现。合法性原则是行政法制首要的基本的原则。由于行政管理活动的纷繁与复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，自由裁量行政行为由此产生。“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[3]但与此同时，由于行政裁量较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在。自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全与发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为社会及公民对政府的普遍要求。 E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[4]正是在此需求下，行政合理性原则产生了。合理性原则要求行政决定内容客观、适度、符合理性。《行政诉讼法》规定，对行政机关滥用职权和行政处罚失显公正的，可以判决撤销和变更。实际上承认了对具体行政行为合理性司法审查的必要性，但这一范围还远不能适应行政诉讼的实际需要。仅就行政行为显失公正来说，并不仅仅存在于行政处罚中，由于缺少明显具体的程序限制等原因，在行政许可、行政征收等行为中因随意裁量而造成的不公正行为更为广泛的存在着。行政主体只有合法合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理效能，维护行政法制的目的。随着社会经济文化的发展，人类生存空间的拓展，社会生活的日益丰富，各级政府的行政管理职能在相当长的时间内只会绝对增加，与此相对应，作为行政权重要内容的自由裁量权也会绝对扩大。如果不能对此实施有效的控制和监督，则滥用此权力的上述“自由”条件在很大程度和范围内将转化为可能。如此，则是对行政法制的极大威胁和破坏。

2、将行政合理性内容全面纳入司法审查的标准。

根据行政法对行政行为合理性原则的要求，对其司法审查应在此基础上从以下几个方面着手：一是行政自由裁量行为必须符合法律授权的目的。二是行政自由裁量权行为，必须建立在正当考虑的基础上，并符合情理。三是行政自由裁量行为之间应保持一定的连续性，以使其作出的自由裁量行为具有可预见性。行政机关一旦确立了某些标准、原则，它本身也必须遵守，除非有充分的理由否定这些标准和原则的合理性和合法性。坚持同等情况同等对待，此标准和原则在行政许可、行政征收等行为中显得尤为重要。四是行政机关必须对合理性问题负举证责任。因为在自由裁量权范围内怎么合理处罚，公正处理，一般涉及到行政管理方面的一些专业技术、专业知识问题，由行政机关负举证责任是合理的，同时也是符合《行政诉讼法》规定的。五是对于法律、法规适用问题，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查，审查行政机关是否越权、是否违反法定程序、适用法律法规是否正确等问题，对于关涉重大政策导向、涉及国家利益或者公共利益等事项，基于宪法对司法权和行政权的分工与界定，法院只应进行合理性审查，不得对之做出深度判决。法院对行政自由裁量行为的审查，是以维持、撤销为主要判决方式，并可以责令被告重新作出具体行政行为来补救，变更只在特定的情况下才适用。因此，法院对行政自由裁量行为的审查仅限于监督，不会造成越权行政。

中国行政合法性原则支配和约束着我国各种行政法律制度。随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，我们乐观地相信中国行政法上合法性原则的内容亦会愈来愈得到充实。

参考书目：

[1]应松年等.《行政诉讼法学》[M].北京： 中国政法大学出版社，1994.56-57.

[2]姜明安.《依法行政是建立法治国家的关键——中国法学会行政法学研究会1996年年会综述》[N].《法制日报》1997年1月4日。

审查原则范文2

一、合理性司法审查相关概念及现状分析

行政合理性原则是行政法中对行政自由裁量行为的原则要求，行政合理性审查原则是行政复议中对行政自由裁量行为的审查原则之一，在行政诉讼中尚不是基本原则。在理论探讨之前有必要明确相关概念的具体定义。

（一）相关概念

1.行政合理性原则

行政合理性原则最早起源于普通法系的英国。在我国，学界公认行政合理性原则为行政法的基本原则之一，是20世纪80年代以后的事。（2）行政合理性原则（the Principle of Reasonableness）也称行政适当性原则，指的是行政法律关系当事人的行为，特别是行政机关的行为，既要合法又要合理，也就是说行政自由裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度。（3）

2.合理性司法审查

司法审查来源于英美法的概念，对行政行为的审查在大陆法系称之为行政诉讼。在我国表现为人民法院通过当事人的请求，对具体行政行为是否合法、合理进行审查，保护当事人的合法权益。

因此，所谓的合理性司法审查，就是在行政诉讼审判中依据当事人的诉讼请求，对行政行为按照行政合理性原则的要求作出是否合理的司法审查判断。合理性审查原则，是拟完善的行政诉讼法的司法审查原则，是合法性审查原则的有益补充。

3.行政自由裁量

我国行政自由裁量的首次定义由1983年王珉灿先生在《行政法概要》提出，认为"凡是法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的的判断采取适当方法的，自由裁量的行政措施"。（4）目前，在我国行政法学界，主流意见认为，"行政自由裁量是法律法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。"（5）

（二）我国合理性司法审查的现状分析

1.相关法律规定

作为行政救济法律，我国《行政诉讼法》实行的是"以合法性审查为原则，以合理性审查为例外"（6） 的制度。对合理性司法审查在以下法律进行了规定：

（1）行政诉讼法第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"因此，行政诉讼法只是明确了合法性审查原则并未确定合理性审查原则。

（2）《行政诉讼法》第54条规定"行政处罚显失公正，可以判决变更。"

（3）《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第56条规定："有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的"。

2.现状分析

（1）法律规定的特点分析。从上述规定看出我国合理性司法审查的现状表现为，第一，法律赋予了人民法院对具体行政行为的合理性审查权，但是并不是基本原则。第二，合理性审查的范围过窄，仅仅限定在行政处罚显失公平。第三，法律规定中缺乏合理性审查的明确标准。此外，行政诉讼只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为。

（2）制度缺陷。司法救济是对公民权利进行救济的最公正也是最后的途径，若司法权被限制，则其结果只能是公民权利的虚假、空洞和被任意的践踏。一方面，不被司法审查的不合理性行政行为，既与限制权力的法治理念不符，又提供了执法队伍腐败的温床。另一方面，当事人的正当权益得不到维护，有权利而无救济，大量的官民纠纷得不到有效的解决，加剧我国特有的**、成风现象，激化官民矛盾，造成社会隐患。同时，法院不能发挥社会正义最后一道防线的作用，影响司法权威的构建。

二、行政诉讼中构建合理性审查原则的必要性

行政合理性原则的确立，源于对行政自由裁量行为的控制。根据宪法规定的司法权与行政权的关系及司法权谦抑原则,司法权最好只对行政案件的合法性进行审查而不审查其合理性。但是,由于法律的滞后性、原则性及行政自由裁量权的扩张性，必然导致不合理的自由裁量行为的大量存在，进而侵害公民、法人或其他组织的合法权益。"只有设立适当的审查机制，妥善解决自由裁量行政行为是否合理的问题，才能保障行政机关不发生滥用权力，随意侵害公民 、法人或者其他组织合法权益的现象。"（7）具体而言，构建和完善合理性司法审查有以下方面必要性：

（一）现有行政诉讼审查制度有缺陷

目前，如上所述，我国行政合理性司法审查制度存在只审查具体行政行为而不审查抽象行政行为、审查范围过窄，只存在于行政处罚"显失公正"，且标准过于抽象，在实践中很难操作等问题，使行政机关的执法在"合法"与"合理"之间游离，在合法的外壳下运用自由裁量权进行"不合理"的行为，导致态意妄行，造成了行政诉讼中行政自由裁量行为合法性审查的落空，又无可操作的合理性审查标准适用，变相剥夺了相对人的诉权，导致执法部门行使自由裁量权常常以合法为名，行不合理之事实，对公民、法人或其他组织的合法权益构成侵害，造成了严重的后果。

（二）权力制衡的现实需求

把权力关在笼子里，是现代法治的要求。行政权力有天然的扩张性，在改革开放的大潮中部门、地方乃至行政官员个人的利益驱动下，过于放纵行政机关的自由裁量权势必造成国家、社会、行政相对人权利损害。事实也证明，改革开放以来，对行政权力的规范和限制不是太大了，而是太小了。所以对行政权力的审查既要坚持合法性审查原则，同时又要坚持合法性原则基础上的合理性审查原则为补充。适当的合理性审查是制约行政权力、建设有限政府的法治需求。

（三）行政复议的合理性审查客观不足

我国行政复议法规定，可以对行政行为进行合法性和合理性审查，但是行政机关的内部监督，难免产生即当运动员，又当裁判员的角色冲突，加上个别复议机关执法水平的低下或者部门保护等原因，不可避免地就会出现复议决定的违法或者不当。现实情况看来，其结果往往违背中立及不被信任，且现实中的行政救济格局却出现了"大，中诉讼，小复议"的状态，行政复议的优势完全不能体现出来。法院运用合理性审查原则来审查行政行为，衔接行政复议和行政诉讼，可以弥补行政诉讼合法性审查的形式法治主义的不足，同时给予了行政相对人对行政复议后的行政行为合理性救济方式，且可对行政机关的肆意和等行为加以调控和矫正。

（四）法院职责及人权保障的必然要求

从法院自身的性质、地位以及司法的性质来看，作为社会正义的最后一道防线，法院有必要给当事人一个公正的说法，适当地适用合理性司法审查原则会促进和保证公正的实现。正如书记提出要让法院的每一件案件都让老百姓感觉到公平公正。对行政行为的合理性司法审查，同时使因行政机关滥用自由裁量权而受到侵害的行政相对人得到司法救济，而不是选择**、乃至闹访、缠访等过激行为，既是法院的职责所在，符合司法最终裁判原则，也是保障人权的必然要求。

三、明确行政诉讼中合理性审查的标准

所谓合理性审查的标准，是指法院对行政行为进行司法审查时，确定其是否滥用自由裁量权的准则或尺度。以下，本文在借鉴前人学术成果的基础上，总结我国拟建立的审查标准。

我国的合理性司法审查标准立法上没有明确的规定，学术观点纷纭，主要有"违背法定目的说"、"显失公正说"等，其中江必新教授认为，违背行政合理性原则是个弹性极大的概念，在各个国家以及一国内不同时期有着不同的内涵，至今没有一个国家对它作出过精确的描述。结合各国惯例和法治原则，可将滥用自由裁量权的内容概括为十种情形（8）:不正当的目的，不善良的动机，不相关的考虑，不应有的疏忽，不正确的认定，不适当的迟延，不寻常的背离，不一致的解释，不合理的决定，不得体的方式。这是目前学界对行政合理性原则标准最详细的列举。

本文认为，行政合理性原则要求在自由裁量权行使中，准确体现法的精神和法的原则，其标准至少做到以下方面：

（一）行政行为符合立法目的

任何法律的制定都是基于一定的社会需要及社会目的，如违背正当的动机及正当的考虑因素，则不符合法律的目的。如行政行为中行政处罚重过轻罚、轻过免罚或协商处罚等；或者、恶意报复等不符合法律目的的行政行为。虽然自由裁量权的运用在法律给予的幅度内表面上、形式上不构成违法，但因所实施的行为违反法定的目的，仍然构成了更深层次的"违法"、实质违法。

（二）行政行为符合比例原则

比例原则属于合理性原则的范畴，源于德国法相关规定（9），是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。比例原则强调行政手段与目的之间的均衡关系，通常认为，比例原则中还包含有三个次级原则：第一，适当性原则。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性原则。如某公司长期假冒他人专利产品，当地工商部门只定期收取罚款，而不禁止假冒专利产品的行为，工商部门采取的罚款方式实已沦为变相收费，无助于保护知识产权，维护市场秩序目的之实现。第二，必要性原则（亦称最小损害原则）。意指在有某种同样可达到行政目标之方法可供选择时，行政机关应当选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其在扣押产品与扣押生产设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小。第三，相当性原则。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性原则。如警察鸣枪示警的目的在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人畏服，则行政目的已达到。此时，若警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的之间不存在均衡关系，从而违背相当性原则。（10）违反比例原则自由裁量行为，为不合理行政行为。

（三）行政行为符合公正原则

法律设定行政自由裁量权的目的就在于使行政主体、行政行为人根据具体情况、具体对象作出正确公正的选择和判断，从而更加准确地贯彻立法原委，而不是让行政机关在法律留给的空间内随心所欲。公正公平是在法律面前人人平等的体现，是社会生活的普遍要求，它要求公正地行使权力。行政机关无论在制定法中，还是在没有法律规定的情形下，行使权力都必须符合公正这一法的一般原则。自由裁量行为的"不公正"、"过分"、"反复"、"恣意"等等，都是不符合合理性原则的要求的。有关学者认为，公正的标准主要包括以下几方面：（11）（1）同等对等，即对于同样的情况平等地适用法律，对于同等的合法权益给予同等保护，对于需要给予处罚的同样行为应给予同等的处罚；（2）责罚相当，即行政机关所作的决定和相对人应受的对待应成比例，例如行政处罚要罚当其过等；（3）前后一致，即在同等情况下，先前所作的行政行为和以后所作的行政行为基本相等，情况未变化就不能朝令夕改；（4）遵守惯例，惯例是经过实践检验为正确的既定做法，通常情况下没有充分理由行政机关应当遵守。总之，行政自由裁量权的行使必须符合公正理性的要求，而不应发生"任何认真考虑此问题的正常人都不会同意"的情况。

四、合理界定合理性司法审查的范围

合理性审查的范围是指法院对哪些行政行为的合理性及可以在多大程度上进行审查，反映了司法权对行政权 的制约及对行政相对人合法权益保护的范围、程度。合理性原则的确立并不意味着司法机关对自由裁量行为进行任意的、无限度的司法审查，合理性审查在一定限度内发挥其制约性作用。总的来说，对其审查应当限制在适度的范围内，既能给行政机关以行政自由裁量权力行使范围的校正、指引，又不至于取而代之，降低行政效能。具体来说：

（一）扩大具体行政行为的受案及审查范围

我国《行政诉讼法》的立法宗旨在于，监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。《行政诉讼法》第2条规定:"公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提讼。"根据这一规定，只要公民、法人和其他组织"认为"具体行政行为侵犯了其合法权益，即可提起行政诉讼，而不问这种具体行政行为是羁束行为还是行政裁量行为。因此，在未来的立法中，应扩大行政诉讼的受案范围，须将所有侵犯行政相对人合法权益的行政行为，包括不正当行使行政自由裁量行为、违背行政合理性原则的具体行政行为纳入司法审查的范围，而不限于"行政处罚显失公平"。其次，根据法治理念中，有权利即有救济的原则，应将包括内部人事管理行为、部分行政终局行为纳入审查。再次，需将不适宜司法审查的行为，如外交行为，军事行为，政治问题等予以排除。

（二）抽象行政行为纳入受案范围，予以审查

将抽象行政行为作为司法审查的对象是两大法系主要国家的司法审查实践做法。我国抽象行政行为存在的各自为政、各谋其利，随意性，自由裁量权滥用等缺陷，需要司法审查对其进行监督，这也是学术界的共识。在中国现有制度框架下，人民法院在审查抽象行政行为的方式上，适宜于在对自由裁量行为审查的基础上，采用间接附带审查方式；在审查范围上，仅仅审查规范性文件，而将行政法规、行政规章排除在外；

（三）引入实质违法概念

很多行政诉讼行为形式上看来不违反法律规定，属于合法范畴，但是因为其明显违背合理性，造成行政相对人的利益不当受损，如行政处罚的中的显失公平，但不限于行政处罚行为，此时，应视为实质违法行为，行政行为不合法。因此，在树立合理性司法审查原则的同时，应该夸大对合法性审查中合法的范围界定，将严重不合理行政自由裁量行为视为不合法。

五、合理性审查原则具体应用

所谓合理性审查原则具体应用，是指在行政诉讼中对行政合理性审查后形成何种具有法律约束力的裁判处理结果，也即是行政诉讼裁判的表现形式。

（一）我国目前的法律规定

根据《行政诉讼法》第54条、和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第56、58条的规定，我国行政诉讼判决类型主要有以下几种：维持判决、撤销判决、变更判决、履行判决、确认判决、驳回判决。

（二）应用上存在的问题

1.判决形式不丰富，无法提供全面有效的救济。现行行政诉讼法规定了四种行政诉讼判决形式，《若干解释》又增加了两种，但是六种判决形式仍然无法满足司法实践的需要，很多情况下，法院没有合适的判决形式可适用，而只能尽量才用协调方式，无法尽到维护行政相对人合法权益的职责。

2.适用范围不明确，操作性不强。"为保证司法公正，法律必须明确、具体，具备较强的操作性。"但现行行政诉讼判决形式的相关规定条文太少，过于简单。《行政诉讼法》规定的行政判决形式的条文只有一条，加上标点符号也仅215个字。且涉及概念多，概括、抽象、原则性较强，可操作性不强。

3.设置不科学，导致资源浪费。在变更判决中，只有行政处罚显失公正的，才可以判决变更，但是从司法实践来看，仅仅把变更判决局限于行政处罚案件中是不妥当的。因为这会使法院对行政处罚以外的案子，无法作出直接变更，只能作出撤销判决，而行政机关很大可能上会作出与原行政行为大同小异的行政行为，行政相对人不得不再次求助于司法，法院也只能再次作出撤销判决。这就造成了司法和行政等资源的浪费。

（三）合理性司法审查结果应用的完善建议

1.取消维持判决，代之以驳回诉讼请求判决。法院的判决应该针对原告的诉讼请求作出。如果原告的诉讼请求具有事实和法律依据，能够成立的，则判决支持其诉讼请求；反之，则判决驳回其诉讼请求。世界各国的行政立法和司法判例中，也少见维持判决的形式。另外，由于维持判决一旦作出，对于行政机关来说，即使发现被诉的具体行政行为有错误，也不能轻易变更。这显然不利于对相对人权利的救济，也不利于行政机关的自我纠正。

2.赋予法院适度的司法变更权。根据《行政诉讼法》规定，现行的变更判决只限于行政处罚显失公正一种情形，客观上严重限制了法院的司法审查权，影响了司法的权威性。因而，赋予法院适度的司法变更权：对凡是涉及公民基本人权的行政裁量结果显失公正的，包括行政处罚、行政许可、行政强制以及行政征收、行政确认、行政裁决等其他具体行政行为，均可适用变更判决；对行政行为因明显计算错误而导致失当的，人民法院基于当事人权利及时救济的需要以及诉讼效益的考虑，也可以直接予以变更，无须再作出撤销判决；对行政裁量适用法律、法规明显错误的，人民法院可以变更判决予以纠正；对行政自由裁量行为依据的抽象行政行为显示公平等不合理情形的，予以变更判决。

3.完善撤销判决。针对行政机关面对法院撤销判决作出相关或相类似行政行为的现象，人民法院判决撤销行政行为时，应在文书中明示行政机关是否应当重新作出行政行为、何时以及以何种方式作出怎样的行政行为提出原则性的意见。

4.建立督促纠错启动机制。建议构建因行政合理性问题而受到法院判决驳回诉讼请求的案件，必然启动行政机关的自我纠错程序，可由法院报送判决书及司法建议书交由做出行政行为或做出行政复议决定的上一级机关进行督促纠错，或由当事人直接凭判决书申请启动督促纠错，其上一级机关收到申请或建议书时启动纠错机制，督促纠错。

审查原则范文3

「关键词公民/违宪审查/案件/宪法救济/时效/诉讼程序

因“孙志刚案”而引发俞江等三位博士依据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第90条的规定，以公民个人的身分，（注：俞江等三位博士称：“我们虽然是法学博士，但更愿意以普通公民的身分写这份建议书，因为宪法意识每个公民都应该有。”参见《三公民上书全国人大》，《北京青年报》2003年5月17日，第12版。实际上，法学博士是一种学位，而不是一种身分。同时，《立法法》除规定国家机关、社会团体、企业事业单位外，仅规定了公民个人可以向全国人大常委会提出违宪审查建议，而没有规定法学博士也具有提请全国人大常委会进行违宪审查的资格。就公民而论，所有公民在宪法和法律下一律平等，而不能区分普通公民和特殊公民。某些公民由于担任一定的公职而拥有一定的权力，这种权力与其公职相联系，而不是与其公民身分相联系。因此，并不能说这类公民是特殊公民。）就国务院于1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性，向全国人大常委会法制工作委员会提出“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”。三位博士认为：“《收容遣送办法》作为国务院制定的行政法规，其中有关限制人身自由的内容，与我国现行宪法以及有关法律相抵触，属于《立法法》中规定的‘超越权限的’和‘下位法违反上位法的’行政法规，应该予以改变或撤消。为此，建议全国人大常委会审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。”（注：《三公民上书全国人大》，《北京青年报》2003年5月17日，第12版。）一些报纸为此还配发了评论，有报纸甚至称，“可以说，这份薄薄的公民建议书，以民间形式启动了要求全国人大常委会启动违宪审查权的程序，罕有先例。”（注：《三公民上书全国人大》，《北京青年报》2003年5月17日，第12版。）实际上，在此之前，已有公民依据《立法法》的规定，向全国人大常委会提出了违宪审查的建议，只是至今还未有审查结论。（注：四川省某市一女副市长认为关于女性公务员的退休年龄为55岁、男性公务员的退休年龄为60岁的规定，构成了性别歧视，违反了宪法关于男女平等的规定，向全国人大常委会提出了审查建议。）

我国现行《宪法》关于违宪审查的主体作了明确规定，即在我国，由全国人大和全国人大常委会实施违宪审查权，（注：我国的第一部宪法即1954年《宪法》规定由全国人大实施违宪审查权，1975年《宪法》对违宪审查权未作规定，1978年《宪法》恢复了1954年《宪法》的规定，现行《宪法》考虑到全国人大为非常设机关，而违宪审查是一项工作，因此，增加了全国人大常委会也可以实施违宪审查权的规定。因全国人大常委会为常设机关，实际上，我国的违宪审查权由全国人大常委会实施。《立法法》的规定，体现了宪法规定的这一精神。）但对这两个主体实施违宪审查权的具体程序、违宪审查的对象等没有作出规定，特别是关于哪些主体能够启动全国人大和全国人大常委会实施违宪审查程序，更是没有任何规定。2000年由全国人大通过的《立法法》第90条和第91条启动全国人大常委会对规范性文件实施违宪审查的主体、审查程序作了规定，但《立法法》的规定仍然存在简单化的倾向。此次俞江等三位博士向全国人大常委会提出违宪审查建议更直接地反映了这种倾向。本文仅就公民个人启动违宪审查程序所涉及的某些原则作一探讨。

一、公民作为启动违宪审查主体的必要性

任何一个国家的宪法大体上都是两部分内容：一是国家机构的权力，一是公民的基本权利（基本人权）。国家机构所行使的是公共权力，而公共权力存在和运行的目的是为了保障人权。为达到这一目的，需要对国家机构所行使的公共权力进行规范、保障和控制，特别是在不得不依靠公共权力处理社会公共事务的状态下，需要对公共权力控制或者限制。因此，无论资本主义国家或者社会主义国家的国家机构其设置的基本出发点都在于：通过控制国家权力的范围和运行，达到服务于社会成员、保障社会成员的基本人权。资本主义国家设置国家机构的基本原则是三权分立原则，社会主义国家设置国家机构的基本原则是民主集中制原则，这两类基本原则虽然在性质上不同，在国家权力之间的配置和国家机关之间的关系上也不同，但它们的基本政治理念都是相同的。（注：从权力分工的角度看，资本主义国家需要权力分工，社会主义国家也同样需要对权力进行分工。对国家权力进行分工是人类进步和文明的表现。）

宪法的另一个重要内容是关于公民基本权利的规定。宪法根据不同时代的需求，规定了一系列公民的基本权利。在近代，资本主义国家的宪法从自由放任主义原理和个人主义出发，主要规定了公民的各种自由，例如思想自由、表现自由（表达自由）、自由、人身自由、迁徙自由、居住自由、营业自由、选择职业自由、财产权等；而在现代，资本主义国家的宪法同时又从团体主义原理出发，规定了公民的一系列社会权利，例如受教育权、劳动权、休息权、环境权、结成工会权、工会的团体交涉权、生存权（最低生活保障权）等。社会主义国家的宪法一开始即从个人权利保护和社会团体主义原理出发，既规定了个人的一系列自由，又规定了个人的一系列社会权利。宪法所规定的这些基本权利和自由的主体是公民，而公民是与国家相对应的一个概念。公民是一种身分，意味着某个特定的个人在特定国家中的地位，而表明这种地位的是公民的基本权利和自由。换言之，宪法中所规定的公民的基本权利和自由是国家的基本义务，而公民的基本义务则是国家的基本权力。衡量国家机构是否履行了法定职责的基本标准就是宪法所规定的公民的基本权利和自由在现实生活中是否得以实现。

可见，宪法的核心是保障人权，宪法的字里行间透着两个字——“人权”。法治的基本内涵之一是“有权利必须有救济，没有救济的权利不是权利”。没有救济的权利不是权利，是什么呢？是恩赐，因为它不符合权利的基本性质。既然宪法规定了公民的一系列基本权利和自由，那么宪法就必须同时规定当公民的这些基本权利和自由受到侵害时的救济途径和手段；既然宪法权利的主体是公民，那么请求宪法救济的主体就只能是公民自己。

侵害公民宪法权利的主体包括公权力的行使者和私权利的行使者。私权利的行使者是公民或非国家组织，受实力和性质的限制，其侵害毕竟是有限的。公权力的行使者主要是国家，国家拥有无比强大的强制力，因此，来自国家所行使的公权力的侵害，是对公民宪法权利的主要侵害。任何国家的权力作用都可以分为立法作用、行政作用和司法作用。其中，行政机关必须严格依据法律进行行政管理，司法机关必须严格依据法律进行裁判，而只有立法机关直接依据宪法进行创制规范的活动。立法机关所创制的法律规范是宪法规范的具体化，它是直接调整社会成员行为的基本规则。如果这种基本规则违反了宪法规范，则必然侵害公民的宪法权利。如果行政机关依据违反宪法规范的法律规范实施行政管理，司法机关依据违反宪法规范的法律规范进行裁判，那么公民的宪法权利就无法得到保障。这是一些学者将违宪审查又称之为“违宪立法审查”、多数国家将违宪审查的对象主要限于法律的原因所在。

私权利侵害公民的宪法权利，公民可以请求行政机关进行保护，最终可以通过提起普通的法律诉讼，请求司法机关保护；行政机关无论是依据法律制定抽象行政行为还是针对特定个人作出的具体行政行为侵害公民的宪法权利，公民都可以提起行政诉讼，请求司法机关保护；相应地，直接依据宪法制定的法律规范如果违反宪法，侵害了公民的宪法权利，宪法也应当为公民设置获得救济的制度。公民以自己的名义就规范性文件是否违反宪法请求有权机关进行审查，就是宪法设置的公民在自己的宪法权利受到规范性文件侵害时的救济制度。

这种宪法权利的救济制度在不同的国家，受其政治理念、政治体制、司法传统和司法原则等因素决定，有所不同。在英美法系国家，公民在认为自己的宪法权利受到侵害时，可以向普通司法机关提讼，普通司法机关依据宪法对规范性文件进行违宪审查，为公民提供宪法救济；在大陆法系国家，公民在认为自己的宪法权利受到侵害时，可以向特设的提讼，依据宪法对规范性文件进行违宪审查，为公民提供宪法救济。

依据宪法，我国确立的是由最高国家权力机关实施违宪审查权的体制，但在我国，一直以来，公民在自己的宪法权利受到规范性文件的侵害时，能否以自己的名义向全国人大或者全国人大常委会提出违宪审查，宪法和法律都没有明确规定。《立法法》基于宪法的精神和公民宪法权利保护的必要，明确规定了公民个人在认为自己的宪法权利受到规范性文件的侵害时，可以以自己的名义向全国人大常委会提出违宪审查请求，为公民的宪法权利设置了宪法救济制度，这表明了我国法治的巨大进步。

二、案件性原则

受公民宪法权利保护的必要性所决定，公民应当成为启动违宪审查机关对规范性文件进行违宪审查的主体，但公民在启动违宪审查程序时，要受到若干条件的限制。其条件之一就是案件性，即只有在因规范性文件的实施而发生具体案件时，公民才得以向违宪审查机关提出进行违宪审查的请求。案件性的具体要求包括：

第一，在规范性文件制定过程中不得提出违宪审查请求。基于立法裁量权，立法机关有权判断应该制定什么规范性文件，先制定什么规范性文件，后制定什么规范性文件，规范性文件规定一些什么内容，等等。规范性文件在制定过程中，围绕着是否应该制定该规范性文件和是否应该规定这些内容发生争议，是完全存在可能的，但由于该规范性文件并未生效，即并未对公民的宪法权利产生实际的影响，因而公民不得将其作为违宪审查的对象。

第二，在规范性文件生效以后发生具体案件之前不得提出违宪审查请求。已经生效的规范性文件可能因违反宪法而侵害公民的宪法权利，但在发生具体案件之前，公民不得向违宪审查机关提出审查请求。其原因是：（1）这些规范性文件是一种普遍的规范，它并不是针对某个特定的个人而制定的，其作用于具体的个人、影响特定人的权利义务还需要通过一项具体的行为而实现。在具体行为之前，这种侵害仅仅是作为一种可能性而存在，并没有现实地发生。换言之，特定公民的宪法权利和义务并没有受到规范性文件的实际影响。（注：在大陆法系国家，在法律生效以后的法定期间内，在没有发生具体案件的情况下，宪法明确规定的部分国家领导人，如总统、总理、两院议长、最高法院院长等有权向提出违宪审查请求。基于该请求，可以对规范性文件进行违宪审查。法国甚至规定，议会制定的有关议会的议事规则在生效以后必须主动提交宪法委员会进行违宪审查。这一制度设计的基本出发点是协调立法权、行政权、司法权之间的关系，抑制立法机关通过立法扩大自己的权力范围而侵犯其他两机关的宪法权力，而主要不是以保护公民个人的宪法权利为出发点的。）（2）英美法系国家也好，大陆法系国家也好，实施违宪审查的机关通常是以诉讼的方式进行违宪审查，这种方式被认为是最好的选择。而诉讼的基本前提是发生了实际案件，存在实际争议和双方当事人。普通法院或者在解决实际争议过程中，较为易于判断规范性文件是否违反了宪法，而根据宪法原则去抽象地判断规范性文件是否违反宪法则是一件很难的事情。（注：美国在制宪过程中，围绕着违宪审查权应当赋予何机关发生了争论。多数意见认为，应当将此权力赋予司法机关，原因是司法机关通过诉讼的方式解决纠纷，而纠纷必然涉及利益相悖的双方当事人，此双方当事人又必然地从自己的利益出发去解释法规范，因而较易发现规范性文件与宪法的冲突之处。）（3）在没有发生具体案件的情况下，任何公民都可能是某个规范性文件的受害者。假定没有案件性的限制，任何一个公民在某个规范性文件生效以后，都可以向违宪审查机关提出审查请求。如果这种情况可以存在的话，那么违宪审查机关必然会被违宪审查请求的潮水所淹没。

第三，公民必须在发生具体的案件之后才可以向违宪审查机关提出审查请求。所谓案件，必然是规范性文件已经生效，规范性文件已经通过某个具体的行为实际作用于特定的公民个人，某个特定的公民个人的宪法权利受到侵害而发生纠纷，这种纠纷已经符合规定而成熟为案件被法院受理。由此又产生以下要求：（1）发生实际纠纷；（2）纠纷已经成熟为案件；（3）案件被法院受理；（4）公民个人自己的宪法权利受侵害，而不是他人的宪法权利受侵害。换言之，任何一个公民只有在自己的宪法权利受到实际侵害时，才能够以自己的名义向普通法院或者提出违宪审查请求。在本案中，俞江等三位公民并未被作为城市流浪乞讨人员进行收容遣送，他们的宪法权利并未受到国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的侵害，因而不具备以自己的名义向全国人大常委会提出违宪审查请求的资格。（注：仅就案件性而论，孙志刚是受害人，具备全国人大常委会提出违宪审查的资格。孙志刚受到的侵害包括两个方面：其一是依据国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被限制人身自由；其二是被殴打致死。他被殴打致死，应当追究国家赔偿责任，这不是本文所要讨论的问题。他被限制人身自由是否应当追究国家赔偿责任，取决于国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违反法律或者违反宪法。孙志刚已经死亡，可以由他的近亲属承受其资格，就国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违反宪法向全国人大常委会提出审查请求。）

三位博士可能这样反驳：《立法法》并未规定必须是自己的宪法权利受侵害，《立法法》只是规定了公民，并没有限制必须是受害的公民。笔者认为，《宪法》和《立法法》虽然没有明确规定必须是受害的公民，必须具有案件性，但是这两项要求是不言而喻的。如同最高人民法院和地方各级人民法院可以向全国人大常委会提出违宪审查请求一样，他们也必须是在受理并审理案件过程中，结合具体案件的规范性文件的适用，就作为案件审理依据的规范性文件的合宪性向全国人大常委会提出审查请求，而不可能在不存在案件的情况下，抽象地向全国人大常委会提出要对某项规范性文件的合宪性进行违宪审查。

英美法系国家由普通法院进行违宪审查，提供宪法救济。由普通法院行使违宪审查权的理论基础是个人权利保障，即只有在个人权利受侵害时，才能通过行使违宪审查权，提供宪法救济。因此，美国式的违宪审查制度又称为“私权保障型”。普通法院行使司法权的基本条件或者自律原则就是案件性。公民在发生具体案件的前提下，才能向普通法院提讼；普通法院只能在审理案件过程中，附带地审查规范性文件的合宪性。

大陆法系国家由进行违宪审查，提供宪法救济。由行使违宪审查权的理论基础是既要保障宪法秩序又要保障个人权利，因而既可以在发生抽象的请求后依据原则进行审查，又可以在发生具体案件的情况下依案件的具体情形进行审查。但是，就公民个人提起宪法诉讼的资格而言，必须是在发生具体案件的前提下才能获得。

三、穷尽法律救济原则

穷尽法律救济原则是世界各国违宪审查机关在处理公民提起违宪审查时所共同遵循的一项基本原则。这里涉及宪法救济与法律救济的关系及相关方面的问题。

1.宪法与法律的关系。宪法的制定权主体是人民，宪法是民意的体现，而法律的制定权为立法机关，法律是民意代表机关意志的体现。包括立法机关在内的所有国家机关及其所行使的权力都是宪法设置的，是制宪权的派生物。在人民原则下，民意在一国之中是最高的。因此，宪法在一个国家的法规范体系中地位最高，法律居于宪法之下。法律的效力取决于其与宪法的关系，或者说法律的效力源于宪法。与宪法相一致，是法律具有效力的前提：“与宪法相抵触的法律不是法律”，当然也就不具有效力。

2.宪法权利与法律权利的关系。宪法所确认的公民的基本权利被称之为“宪法权利”，而由法律所确认的公民的权利被称之为“法律权利”。基于宪法与法律的关系，法律权利只能是宪法权利的具体化，同时，法律权利必须与宪法权利相一致，法律权利不得与宪法权利相抵触。

3.宪法问题与法律问题的关系。因宪法的适用而产生的问题是宪法问题，因法律的适用而产生的问题是法律问题。因宪法与法律基本功能的差异，它们适用的对象是有所不同的。宪法是通过控制国家权力的运行和协调国家权力之间的关系而起到人权保障书的作用的。因此，宪法调整的对象主要是国家权力的行使。国家权力行使的方式有两种：一是国家机关制定规范性文件，二是国家机关直接依据宪法作出具体的行为。法律则调整公权力之间、公权力与私权利之间及私权利之间的关系。因为法律是直接依据宪法制定的，所以调整公权力之间、公权力与私权利之间及私权利之间关系的直接依据是法律，而不是宪法。由此，通常情况下，社会生活中所产生的问题是法律问题，是法律适用的结果。宪法问题包括两个方面：一是国家机关直接依据宪法所制定的规范性文件是否违反宪法；二是国家机关直接依据宪法作出的具体行为是否违反宪法。

4.宪法救济与法律救济的关系。公民的法律权利受到侵害时，可以通过法律救济制度来保护自己的法律权利，而法律救济制度主要是民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度。司法机关在进行民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼即为公民提供法律救济时，其依据是规范性文件，最高依据是由国家立法机关制定的法律。包括法律在内的规范性文件制定的惟一依据是宪法，而如果这些规范性文件违反了宪法，司法机关在审理案件时，越严格依据这些规范性文件，公民的宪法权利就越受到侵害。因为公民宪法权利的侵害是来自于规范性文件，因此，就需要为公民提供针对这些规范性文件的救济制度。这种救济制度就是宪法救济。

可见，宪法救济与法律救济的功能是不同的：宪法救济的客体是宪法权利，而法律救济的客体是法律权利；宪法救济针对的对象主要是规范性文件，其中最根本的是立法机关制定的法律，而法律救济针对的对象是国家机关、企事业单位、社会团体及公民个人的具体行为；宪法救济是判断某个直接依据宪法进行的行为是否合宪，而法律救济是判断某个直接依据法律进行的行为是否合法；宪法救济解决的是因宪法的适用而产生的宪法纠纷即宪法问题，而法律救济是解决因法律的适用而产生的法律纠纷即法律问题。

如前所述，法律救济的基本方式是民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼，相对于宪法救济的方式，人们通常将这三大诉讼称之为“普通诉讼”，将提供法律救济的主体的法院称之为“普通法院”或者“普通司法机关”；宪法救济的基本方式是宪法诉讼，提供宪法救济的主体在英美法系国家为普通法院，在大陆法系国家则为专门的。

通常情况下，人们之间发生的纠纷是因法律的适用而引发的纠纷，属于法律权利是否受到侵害范畴内的纠纷，司法机关通过适用法律就可以解决这类纠纷，而不需要诉诸宪法。而只有在适用法律解决不了这类纠纷时，才需要适用宪法。所谓适用法律解决不了的纠纷，只能是包括法律在内的规范性文件是否违反了宪法而引起的纠纷，这种纠纷或者争议称之为“宪法纠纷”或者“宪法争议”。

在英美法系国家，公民认为自己的权利受到侵害时，可以向普通法院提讼。这种诉讼首先是作为一般法律诉讼或者普通诉讼而向法院提起的。法院先查明案件的事实，在此基础上，法院需要适用法规范解决当事人之间发生的争议。法院在适用法规范时，首先必须适用法律，即把该案件作为一个普通的法律案件来处理。在适用法律时，案件的当事人向法院提出不能适用某项法律或者一项法律的某个条款，理由是该项法律或者该项法律的某个条款违反宪法。只有在这种情况下，审理该案件的法院才需要审查本来作为案件审理依据的某项法律或者该项法律的某个条款是否违反了宪法。法院之所以需要进行这种审查活动，是因为如果不进行这种审查活动，案件的审理就不彻底，就不能给案件的当事人提供完全的、公正的保护，就不可能消除当事人的疑问，当事人就不可能从内心服判。因此，在案件审理过程中，只要当事人提出适用于该案件的法律是否违反宪法的疑问，法院就必须进行审查，在判决书中说明法律的合宪性。正是在这一意义上，人们才把英美法系法院进行违宪审查的做法，称之为“附带性审查”或者“附随性审查”。（注：英美法系国家的普通法院既审查合宪性又审查合法性，因此，公民对于任何案件都可以向普通法院提讼，但普通法院在进行法规范的适用时遵循法律适用优先原则，即有法律必须优先适用法律，只有在没有法律或者不能适用法律的情况下才适用宪法。）

在大陆法系国家，如前所述的原因，除普通法院外，还设置了专门的。不属于司法机关系统，它不受理和审理民事案件、行政案件及刑事案件，而只审查公权力的行使是否违反宪法。公民个人在认为自己的权利受到侵害时，必须首先向普通法院提起法律诉讼。根据普通法院是否受理，分为两种情况：

第一，如果普通法院受理该案件，在审理过程中，案件的当事人认为适用于该案件的法律违反宪法而不能适用时，向普通法院提出违宪审查建议。这又可以分为两种做法：（1）普通法院如果同意当事人的建议，则裁定中止普通法律诉讼，就适用于该案件的法律的合宪性向提出审查请求。在接到普通法院的审查请求后，仅就该法律的合宪性作出判断，而不审理发生于当事人之间的具体的权利义务纠纷。普通法院在接到的审查结论后，恢复法律诉讼并作出裁判。（2）普通法院如果不同意案件当事人的建议，认为适用于该案件的法律符合宪法，不移交就其合宪性进行审查，则可以直接依据该法律作出裁判。在普通法院作出终审法律裁判后，公民可以就该裁判所依据的法律的合宪性，直接向提出诉讼，这种诉讼通常称之为“宪法控诉”或者“宪法诉愿”。（注：德国曾发生过这样的案件：德国某州制定了《家务劳动日法》，该法规定，如果雇佣单身母亲，则除法定休息日外，雇佣者还必须另行给一天时间让其料理家务。该法实施若干年后，某单身父亲觉悟，认为自己的家务量与单身母亲相同，因而应参照该法享有多休息一天的权利，遂向雇佣者索取应休息而未休息时间的报酬。雇佣者拒付，引发诉讼，告至劳动法院。劳动法院认为该法并不适用单身父亲，同时该法的规定也并不违反基本法所规定的男女平等原则，依据该法驳回原告的诉讼请求。在法院作出终审裁判后，当事人以作为该裁判依据的《家务劳动日法》为诉讼对象，向提出违宪审查请求。经过审查，认为该法违反了基本法所规定的男女平等原则，予以撤消。）

第二，如果普通法院不受理该案件，则公民就可以直接向提出宪法控诉。与普通法院在审理案件上有所分工：只审理宪法案件，解决宪法问题和宪法争议；普通法院只审理法律案件，解决法律问题和法律争议。不审理法律案件，普通法院不审理宪法案件。因此，所谓普通法院不受理该案件，只能是这样一种情况，即作为诉讼对象的行为是直接依据宪法进行的，是一种直接的宪法行为，需要直接依据宪法进行判断。因此，它不属于普通法院的受理和审理范围。在这种情况下，当事人无法通过普通法院的诉讼活动以救济自己的宪法权利，而只能直接向提起宪法控诉。（注：《德国基本法》规定，德国政府负有保护公民生命权的义务。基于这一义务，德国政府在发生绑架案后，满足绑架分子的一切要求，以保障被绑架者的生命，但这一做法起到了适得其反的作用，绑架案件愈演愈烈，绑架分子的要求越来越高。德国开始反思自己的做法。在汉莎航空公司的一架飞机被劫持后，绑架分子又提出了苛刻条件，德国政府第一次予以拒绝。被绑架者的亲属对政府的这一决定不服，认为其违反了政府所承担保护公民生命权的宪法义务，但普通法院不受理，因而直接向提出宪法控诉。经过审查，认为德国政府的这一决定并未违反其宪法义务，而是从更深层次上保护公民的生命权，这里涉及基本法所规定的政府保护公民生命权义务的含义。）

还需要说明的是，普通法院通过法律诉讼进行的是合法性审查，这里的“合法性”中的“法”不包括宪法。（注：学者们在探讨“合法”与“合宪”的关系时，由于将合法中的“法”理解为包括法的所有表现形式，特别是包括了宪法，这使得在解释这一对概念时，处于一种说不清道不明的境地。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件是对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查。很明显，这里的“合法性”中的“法”当然不包括宪法，因为我国法院不具有依据宪法对行政机关的具体行政行为的合宪性进行审查的权力。）英美法系国家的普通法院和大陆法系国家的依据宪法所进行的审查是“合宪性”审查。普通法院进行合法性审查的最高依据是由国家立法机关制定的法律，因此，如果由于规范性文件存在着不同的层级，这些规范性文件可能都是普通法院进行合法性审查的依据，而如果这些规范性文件之间存在着不一致或者抵触，进行合法性审查的普通法院有权依据法律对这些规范性文件的合法性进行审查，然后根据该审查结果，对发生于当事人之间的权利义务纠纷作出法律裁判。普通法院对案件适用依据的合法性审查也属于司法权或者审判权的范畴。（注：在我国，法学界及法律界通常认为审判权（司法权）的范围仅限于法院依据法律对发生于当事人之间的纠纷进行裁判。实际上，审判权既包括依据法律裁判当事人之间的纠纷，还包括依据法律对其他规范性文件的合法性审查。如香港特别行政区法院在审理案件过程中，依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》审查其他规范性文件。然而，我国有些学者并不认同这一做法。）

在“孙志刚案”中，孙志刚的近亲属能否就国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性向全国人大常委会提出审查建议呢？基于以下两个原因，回答是否定的：

第一，根据1989年由全国人大通过的《中华人民共和国行政诉讼法》和1999年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中关于法院受理行政案件范围的规定，孙志刚的近亲属必须先就广州收容救治站对孙志刚的收容救治行为即限制人身自由的行政强制措施行为向法院提起行政诉讼。也就是说，对于孙志刚被限制人身自由的行为，现行立法已经提供了法律救济。根据穷尽法律救济原则，当事人必须先寻求法律救济。

《立法法》第8条第5项明确指出，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由等强制措施和处罚”只能由法律规定；第9条又进一步明确规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”根据《立法法》的这两条规定，只有全国人大和全国人大常委会制定的法律才能设定在什么情况下需要或者可以限制人身自由和进行处罚，包括国务院制定的行政法规在内的其他规范性文件都不得作出规定；行政法规只能在法律规定之后，依据法律的规定作具体化的规定。而国务院在全国人大和全国人大常委会没有相关立法的情况下，其所制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》规定了限制人身自由的情形，很显然，这一办法违反了《立法法》的相关规定。（注：《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》制定在前，《立法法》制定在后，但在《立法法》生效以后，该办法因与《立法法》相抵触而失效。）因此，孙志刚的近亲属在行政诉讼过程中，有权向审理该案件的法院提出该办法的违法性，要求先对该办法进行合法性审查。

根据《立法法》第90条的规定，最高人民法院或者地方各级人民法院如果认为国务院的行政法规违法，都可以向全国人大常委会提出合法性审查的请求或者建议。据此，审理该行政案件的法院既可以向最高人民法院提出建议，再由最高人民法院向全国人大常委会提出合法性审查的请求，也可以直接向全国人大常委会提出合法性审查的建议。如果审理该案件的法院不同意孙志刚近亲属的意见，认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》符合《立法法》的规定，并依据该办法作出了裁判。孙志刚的近亲属只能在法院作出终审行政裁判以后，就该终审行政裁判的依据即《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合法性向全国人大常委会提出审查建议。因为存在《立法法》的明确规定，所以孙志刚的近亲属在穷尽法律救济之后，也只能向全国人大常委会提出进行合法性审查的建议，而不能提出进行合宪性审查的建议。（注：因法律是宪法的具体化，“违宪”也就有广义的违宪和狭义的违宪。就广义的违宪而论，如果法律符合宪法，则违反了法律当然也就违反了宪法。一些学者在讨论实践中发生的案件时，往往直接提升到宪法层面，认为构成了违宪。这是从广义上理解违宪所致。但是，探讨这种意义上的违宪并没有什么价值，因此，宪法学上所说的“违宪”只能是狭义的违宪。实践发生的案件大多是违法案件而不是违宪案件，其判断的标准应当是宪法以外的其他规范性文件。例如，在招工、招聘中，一些单位规定了年龄条件、身高条件、户籍条件、性别条件、地域条件、学历条件等，这些条件中有一部分与所招聘的工作并无直接的关系或者说并不是一种必要的要求，这就构成了歧视，违反了平等原则。我国已经制定了《劳动法》，《劳动法》中对平等的就业权作出了明确规定。可见，一些单位的歧视性规定直接违反的是《劳动法》的规定，而不是《宪法》的规定，其所构成的是违法而不是违宪。如果是《劳动法》规定了这些歧视条件，则构成了违宪。）

第二，如果全国人大没有制定《立法法》或者《立法法》中对立法权限未作明确的规定，国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是直接依据宪法制定的，那么，孙志刚的近亲属在向法院提起行政诉讼以后，认为该办法违宪，有权请求审理法院通过最高人民法院向全国人大常委会提出违宪审查请求或者由审理法院直接向全国人大常委会提出违宪审查建议。在法院作出终审裁判以后，孙志刚的近亲属才可以就作为终审裁判依据的该办法向全国人大常委会提出违宪审查建议，但是“孙志刚案”没有这样的前提。

四、时效性原则

无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，公民要求对规范性文件进行违宪审查都必须遵守一定的时效规定。规定提起时效的原因在于保证社会关系的稳定。宪法和法律的功能都在于调整相应的社会关系，社会关系的基本内容是社会关系主体之间的权利义务关系。这种权利义务关系的稳定性和确定性是人权保障的基本要求。当社会关系主体的权利义务关系总是处于不确定的状态时，其人权也就没有保障。

法律是调整社会关系的主要规范。作为社会关系主体行为的指引规范，法律直接涉及主体的权益。社会关系主体依法律所获得并受法律保护的权益，称之为“法益”。从理论上说，符合宪法的法律才是法律，才具有效力，依据这种法律所获得的权益才能受到宪法的保护。如果某项法律违反宪法，依据该项法律所获得的权益不可能受到宪法的保护。当事人已经根据某项法律获得了一定的权益，而该项法律因违反宪法而被违宪审查机关予以撤消，该项权益也随之失去保护的依据。依纯粹的法治主义，一项法律无论实施多长时间，如果违反了宪法，利害关系人都有权就其合宪性进行审查。但依据利益衡量原则，一项适用久远的法律并根据该项法律获得了权益，在经过了相当长的时间之后，如果仍然可以撤消，依据其获得的所有权益均归于无效，对于社会关系的稳定，对于人权的保障都是极为不利的或者说是弊大于利的。

在英美法系国家，当事人的违宪审查请求是在普通法律诉讼审理过程中附带提出的，普通法院也是在审理发生于当事人的具体权利义务纠纷过程中附带地对作为案件审理依据的法律进行违宪审查的。因此，违宪审查请求的提出必须符合法律诉讼的时效规定。在普通法院审理案件过程中、作出终审裁判前，可以向普通法院提出违宪审查。如果普通法院依据某项法律已经作出了终审裁判，当事人再向普通法院提出或者向其他机构提出，也就无济于事了。

在大陆法系国家，依据穷尽法律救济原则，当事人须先向普通法院提起法律诉讼。如前所述，有的案件属于普通法院的受理和审理范围，普通法院予以受理；而有的案件普通法院并无权力受理并进行审理，对这类案件，普通法院将不予受理。因此，它就具有两种不同的时效规定：一是不属于普通法院受理案件的宪法控诉时效，一是普通法院受理案件的宪法控诉时效。德国《联邦法》第93条关于公民提起宪法控诉的时效规定最为具体，值得我们借鉴：（1）对于经过法律救济之后，仍认为规范性文件侵害其宪法权利的，控诉的对象是普通法院终审裁判的依据，时效为一个月。该时效自送达或者自不依照一定形式通知完整格式的裁判时起算，但以按照有关程序法的规定依职权作出的为限；在其他情况下，期间自裁判的宣告时，裁判无须宣告的，自以其他方式通知宪法控诉人时起算。裁判的完整副本未交付宪法控诉人，宪法控诉人因此以书面的或者在书记处作成的笔录请求交付完整的裁判时，前面的期间即为中断。期间中断至完整的裁判正本由法院交付宪法控诉人，或者依职权或者由参与程序的诉讼关系人送达到宪法控诉人时止。（2）对于没有法律救济的公权力行为，公民在该项法律时效后或者机关行为作出后一年内向提出。

《立法法》也没有就公民向全国人大常委会提出违宪审查建议的时效作出规定，这是《立法法》的一个立法空白。但对规范性文件的违宪审查，首先必须要有时效，其次，也必须要有两个不同的时效。笔者认为，我国的违宪审查体制与英美法系国家不同，它不是由普通法院在审理具体案件过程中附带地进行审查，而是由与普通法院相分离的独立的机关进行审查，就法律诉讼权与违宪审查权分离而论，类似于德国式的模式。因此，德国的规定可以作为参考。

就孙志刚案来说，假如孙志刚的近亲属可以向全国人大常委会提出违宪审查建议的话，也应当是在法院作出终审裁判后的一个月内。俞江等三位博士在孙志刚的近亲属尚未向法院提起行政诉讼的情况下，即向全国人大常委会提出违宪审查建议，不符合程序和时效的规定。

五、适用诉讼程序原则

公民以自己的名义提出违宪审查请求，如前所述，必须是以发生具体的案件为前提，相应地，在对规范性文件进行违宪审查时，适用诉讼程序。按照诉讼程序的惯例，通常分为以下几个阶段：

第一，初步审查和立案。本着不告不理的原则，受害人以自己的名义向违宪审查机关提出审查请求，违宪审查机关在接到控诉后，先按照案件性、当事人资格、穷尽法律救济、宪法控诉对象等要求进行初步审查。经过审查符合条件的，予以立案，进入实质审查阶段。如果不符合条件的，予以驳回。（注：在德国，大约只有1%的宪法控诉进入实质审查阶段。对于退回的控诉，要附加理由。参见张千帆：《西方体系》（下册？欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第179页。）

第二，审理。实行开庭审理方式，由双方当事人对席进行质证和辩论。关于举证责任，通常采用双重基准原则：（1）考虑到表达自由对于民主社会的极端重要性，因此，如果控诉的对象是规范表达自由的规范性文件，则假定该规范性文件违宪。在这一前提下，举证责任在规范性文件的制定者一方，由制定该规范性文件的机关举证证明该规范性文件是合宪的，以违宪之假定；如果制定者一方不能举证或者不能履行充分的举证责任，则违宪假定成立。（2）除表达自由以外的其他规范性文件，为表示审查机关对规范性文件的制定机关的尊重以及维护法律关系的稳定性，假定这些规范性文件合宪，举证责任由控诉者一方承担。控诉者如果不能举证证明该规范性文件违宪，则假定成立，该规范性文件合宪；如果控诉者一方举证证明了规范性文件违宪，则假定。

第三，裁判。英美法系国家普通法院的违宪审查裁判相对比较简单，因为其诉讼标的并不是法律是否违反宪法，而是发生于当事人之间的具体的权利义务纠纷。普通法院无权在判决书中直接宣布被审查的规范性文件因违反宪法而无效，而只能在判决的理由部分拒绝适用被认为违反宪法的规范性文件。

大陆法系国家的是专门的违宪审查机关，其诉讼的对象是规范性文件的合宪性。因此，根据宪法控诉的对象及其所存在的形态的不同，分别有权驳回、撤消、确认违宪。如果是因违宪而被撤消，或者被确认违宪，在这两种情形下，规范性文件或者具体行为都归于无效。如果是规范性文件，应当自何时失效呢？从法理而言，既然违反宪法的法律不是法律，则应当自生效之日起失效，即裁判具有溯及力。但世界上没有一个国家采用这样的原则。大部分国家采用的是自被撤消或者被确认违宪之日起无效；一部分国家采用的是被确认违宪或者被撤消之日起6个月后失效。这样做的法理基础是利益衡量原则，目的是保证法律关系的稳定性。

在我国，全国人大常委会并不审理具体的案件，其审查的对象为规范性文件的合宪性。因此，基于其性质和地位，全国人大常委会如果认为某项规范性文件违反宪法，有权予以撤消或者改变，或者确认某个具体行为因违宪而无效。

六、余论

《立法法》具体规定了启动全国人大常委会进行违宪审查的主体和基本审查程序，这无疑是一个巨大进步。尤其具有标志意义的是，《立法法》确认了公民作为启动全国人大常委会进行违宪审查主体的地位，这对于保障公民的宪法权利，推动政治民主化和社会主义法治国家的建设进程，具有不可估量的意义。但同时也必须看到，《立法法》关于违宪审查程序的规定仍较为粗略，并受容量所限，一些违宪审查的基本内容未作规定，这就使得既定的违宪审查程序缺乏可操作性。《立法法》自2000年通过以来，全国人大常委会未根据《立法法》关于违宪审查的规定进行过一次审查，就是明证。因此，全国人大有必要制定一部专门的《宪法监督法》，对违宪审查制度的基本内容作出完整而全面的规定。仅就公民提出违宪审查建议的条件和程序而论，除上文中所提到的一些缺陷外，仍有以下方面需要进一步完善：

第一，因公权力的行使形态包括制定规范性文件和作出具体行为两个方面，因此，公民除可以就规范性文件的合宪性向全国人大常委会提出违宪审查建议外，应当还可以就国家机关直接依据宪法作出的具体行为的合宪性，向全国人大常委会提出审查建议。（注：《立法法》的基本任务是规范立法行为，因而对公民就国家机关依据宪法作出的具体行为能否向全国人大常委会提出违宪审查建议未作规定是情理之中的事情。）否则，这类纠纷因不属于法院的受理和审理范围而被拒之门外，公民相应的宪法权利也就得不到保障，虽由宪法所规定而未被法律所具体化的公民权利就成了一纸空文。（注：1999年在北京曾发生王春立等32人诉民族饭店选举纠纷案。王春立等32人为民族饭店的下岗工人，1999年正值民族饭店选区选举，选举委员会将王等32人列入了选民名单，但未发给选民证，也没有通知参加选举的时间，致使该32人没有实际行使选举权。该32人向选区所在的北京市西城区人民法院提起选举诉讼，西城区人民法院拒绝受理；又向北京市中级人民法院提出上诉，仍被驳回。《中华人民共和国选举法》和《中华人民共和国民事诉讼法》对选举纠纷案件仅规定了一类，即选民名单案件，法院认为本案不属于选民名单案件，因而不在法院的受理范围。在此种情况下，如果当事人在法院不受理的情况下，不能向全国人大常委会提出违宪审查，其宪法规定的选举权必然形同虚设。）

第二，除上文所论述的案件性、当事人资格、穷尽法律救济、时效性等条件外，还有以下各点需要进一步明确：（1）只能对作为法律救济必要前提的规范性文件进行审查。公民能够提请全国人大进行违宪审查的，必须是作为案件审理依据的规范性文件，如果不是法院为公民提供法律救济时所必须进行的合宪性审查，全国人大常委会就不应当进行审查，即违宪审查与法律救济必须具有因果关系。此即“回避宪法判断原则”。（注：日本曾发生偷割自卫队电线的案件。在刑事诉讼中，被告人提出，自卫队属于宪法第9条所禁止的“武力”，自卫队的存在是违反宪法的，因而自卫队属于非法组织，要求法院先审查自卫队的合宪性，再审理刑事案件。由于自卫队是否属于违宪的非法组织，与刑事案件的审理并无直接的因果关系，因此，法院在本案中拒绝就自卫队的合宪性作出判断。）（2）公民提请全国人大常委会进行违宪审查的对象，不得是具有高度政治性的国家行为。

审查原则范文4

关键词：司法审查；专利无效；行政诉讼；侵权；专利复审；知识产权

中图分类号：D923.42 文献标志码：A 文章编号：1009-6116（2012）04-0098-06

对于专利无效司法审查问题，一直是学术界和实务界关注的焦点。专利无效司法审查与专利无效行政诉讼之间的关系，也一直是学者们探讨的热点。归纳起来，学术界和实务界争议的焦点问题有三个：其一，法院能否直接判决专利权的效力；其二，专利无效案件司法审查的原则；其三，专利无效案件司法审查的范围。

一、专利无效司法审查的判决争议、原则和范围综述

（一）关于法院能否直接判决专利权的效力问题

在人民法院再审理专利无效行政案件时，经过审查发现专利复审委员会的决定应当被撤销，且撤销后专利权明显应当被宣告无效、部分有效、全部维持有效的情形，“人民法院是否可以在判决书主文中直接对涉案专利权的效力做出判决”是近几年来专利无效行政诉讼中较有争议的一个问题。

1.赞成观点及理由

对于赞成法院在判决主文中直接做出对专利权效力判断的学者主要有以下理由：其一，法院直接判决专利权的效力符合司法救济的效益原则，有利于节约行政、司法资源；其二，有利于协调判决主文同判决理由的关系，维持生效判决的权威性；其三，有利于相关民事诉讼案件的审理；其四，符合国际上通行的做法；其五，从专利权是一种私权的角度考虑，对私权之有无和归属的判断，应当属于司法权行使的职能，法院直接判决专利权的效力并没有损害当事人和专利复审委员会的权益，而且切中了当事人争议的焦点，节约了其处理纠纷的时间。

2.反对观点及理由

反对法院直接判决专利权效力的学者主要理由如下：其一，法院直接判决专利权效力的判决方式没有法律依据；其二，法院直接判决专利权的效力会导致司法权与行政权之间的界限模糊不清；其三，在处理专业问题上行政机关具有优势条件，司法机关对行政机关虽然有监督制约的职能，但通常应当尊重和支持专业行政机关得出的结论；其四，法院直接判决专利权的效力后如何执行判决也面临操作上的困难，如果由专利复审委员会再作出一次决定重新宣告一次，等于同一专利被两次宣告无效，如果直接将生效判决交国务院专利行政部门登记和公告而不是以专利复审委员会的名义，则是专利复审委员会未执行判决，有损法律权威；其五，法院直接判决专利权的效力将使当事人尤其是专利权人失去两级程序救济的机会，也会导致无效请求人在无效宣告程序中撤回其请求的撤诉权丧失。

3.其他观点及见解

还有部分学者认为，对法院能否以及如何在判决中对专利效力进行判定，除涉及现行法律规定外，有必要继续进行深入研究论证。此外，为了解决循环诉讼问题，一些学者认为，法院无需在主文中对专利是否无效做出判断，对于法院作出判决后专利权的效力问题，可以通过正确理解法院的判决得到很好的处理，主要表现如下。

（1）对于法院判决作出维持的无效行政判决，涉案专利的状况按照无效决定执行，法院无需再在判决中重复表述，专利复审委仅公告判决即为执行了判决。

（2）对于法院判决撤销专利无效决定的情况，撤销行政决定是将具体行政行为针对的（指向的）对象恢复到行政决定作出前的状态，行政决定被撤销后，其行政决定的结果自然归于无效，法院的终审判决对该行政纠纷划上了句号。在这种情况下，行政机关无需主动重新作出具体行政行为，仅执行法院判决即可。如公告判决结果等，这种判决有两种情况，其一，如果原专利无效决定宣告涉案专利无效，人民法院经过审理，认为涉案专利是有效的，即符合专利法授予专利的实质要件，则判决撤销专利无效决定，就等于恢复到专利无效决定前的状况，即专利权继续有效；其二，如果原专利无效决定宣告涉案专利权有效，法院经过实质审查认为专利权应当无效，作出了判决撤销原无效决定，就可以理解为原涉案专利被宣告了无效，专利复审委直接公告判决结果即可。

（3）当法院判决撤销原专利无效审查决定，并判决专利复审委重新作出无效审查决定的情况。复审委直接对涉案专利进行重新审查，并作出新的决定，该新的决定不应与原决定冲突，当事人也无需再提出无效审查申请。

（二）关于专利无效案件司法审查的原则

学者普遍认为，在目前的行政诉讼模式下，法院对专利无效行政诉讼案件应当遵循合法性审查原则。其中，对“三性”（新颖性、创造性、实用性）等专利性条件的判断问题，理应属于合法性审查范围内。

（三）关于专利无效案件司法审查的范围

部分学者认为，要明确司法审查的全面审查原则，即对案件所涉实体（事实和法律问题）和程序问题，不论当事人是否有争议，法院均应当依职权全面予以审查并作出认定。当然，对有争议的问题可以作为审查的重点。但另一些学者认为，应当采取当事人请求原则，因为这类案件在本质上是请求人与被请求人之间的争议，专利复审委员会是居中裁决，针对当事人争议的问题进行审查有利于提高工作效率，有利于节约程序资源，有利于争议的及时有效解决。

二、我国法院的实践尝试

（一）许文庆诉国家知识产权局专利复审委员会、第三人邢鹏万宣告发明专利权无效纠纷案

1988年6月8日，许文庆向中国专利局提出了名为“一种钢管束内外壁防腐方法”的发明专利申请，1991年3月6日被授予专利权，专利号为88103519.x。1997年3月28日，邢鹏万向专利复审委员会提出该发明专利权无效的请求，其理由是该发明专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定和第四款的规定。

专利复审委经过审查认为：“一种钢管束内外壁防腐方法”发明专利权利要求4是引用权利要求2或3的从属权利要求，仅是以其附加技术特征对涂料用量的进一步限定，所以同样存在着权利要求2、3所存在的问题，该权利要求也得不到说明书的支持。根据以上理由，专利复审委员会作出第1372号决定书，宣告许文庆的88103519.x号“一种钢管束内外壁防腐方法”发明专利权无效。

许文庆不服专利复审委员会第1372号决定书向北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院一审认为，专利复审委员会在给许文庆的口头审理通知中，明确了将“一种钢管束内外壁防腐方法”发明专利是否符合专利法第二十六条第四款的规定作为口头审理的内容之一，在口头审理期间，也对该理由进行了辩论。邢鹏万、金星公司均提出了该发明专利不符合专利法第二十六条第四款规定的无效理由。因此，专利复审委员会的审查没有超出无效宣告请求人请求的范围。许文庆提出的专利复审委员会违反听证原则、当事人处置和请求原则的主张，与事实不符，不予采信。该发明专利的权利要求1中记载的技术方案概括不适当，不完整，不同于说明书中记载的技术方案，没有以说明书为依据，得不到说明书的支持；权利要求2、3、4均没有以说明书为依据，不符合专利法第二十六条第四款的规定。对于该发明专利是否符合专利法规定的新颖性、创造性、实用性，第1372号决定没有涉及，法院不予审理。一审判决：驳回许文庆的诉讼请求，维持第1372号无效宣告请求审查决定。案件受理费800元，由许文庆负担。

许文庆不服北京市第一中级人民法院判决向北京市高级人民法院上诉。北京市高级人民法院经审理认为，许文庆的上诉理由不能成立，判决“驳回上诉，维持原判”。

许文庆不服二审判决，向最高人民法院申请再审，请求依法撤销专利复审委员会第1372号决定及一、二审法院判决，维持专利权有效，由专利复审委员会承担本案全部诉讼费用。最高人民法院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实，但遗漏了本案其他部分事实。同时另查明：程序方面，专利复审委违反听证原则，并且所作出的宣告专利权无效的决定证据不足，适用法律、法规错误，应当依法撤销。最高人民法院判决：一、撤销北京市高级人民法院（2000）高知终字第72号行政判决。二、撤销国家知识产权局专利复审委员会第1372号无效宣告请求审查决定。

由上案例可以看出，最高人民法院在判决主文中对专利进行了实质性认定，对专利复审委的决定进行了全面审查，坚持了全面审查的原则。

（二）如皋市爱吉科纺织机械有限公司与国家知识产权局专利复审委员会、王玉山实用新型专利无效行政纠纷案

专利权人SEt，山本于1998年11月9日申请“清洁器吸棉管废棉截留装置”的实用新型专利，1999年10月13日获得授权，其专利号为第98248629.4号实用新型专利（以下简称本专利）。爱吉科公司以本专利权的授予不符合专利法第二十二条的规定为由，于2001年4月4日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利的技术方案在其申请日前已由公开出版的SSM公司的产品说明书所公开，其专利产品亦于申请日前在国内公开销售使用，权利要求1～10不具有新颖性和创造性。

专利复审委员会依据专利法第二十二条第三款的规定，于2003年3月26日作出第4988号无效宣告请求审查决定，宣告98248629，4号实用新型专利权的权利要求1～9无效，维持权利要求10有效。决定的主要理由是：证据5是企业内部标准，不是公开出版物，即没有处于公众中任何人想得知就能得知的状态。在证据7～20中，证据7是最相关的对比文件，根据该证据，本专利权利要求1～9不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。

爱吉科公司不服专利复审委员会第4988号决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提讼。北京市第一中级人民法院经审理认为，专利复审委员会作出的第4988号决定证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。爱吉科公司的理由均不能成立，其诉讼请求不予支持。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，于2003年11月28日以（2003）一中行初字第522号行政判决书判决：维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第4988号无效宣告请求审查决定。

爱吉科公司不服一审判决，在法定期限内向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为，根据专利法的规定，授予专利权的实用新型专利应当具备新颖性。本案中各方当事人对爱吉科公司提交的证据5即《AJQ型系列吹吸清洁机》企业标准中所记载的有关AJQ，Ⅱ型吹吸清洁机的附图2所公开的技术方案与本专利权利要求10相同这一事实不持异议，各方争议的焦点在于该企业标准在如皋市技术监督局备案的事实是否意味着其中所记载的技术方案已公开以及如何确认公开时间。根据标准化法及其实施条例的有关规定，企业生产的产品，没有国家标准、行业标准和地方标准的，应当制定相应的企业标准，作为组织生产、销售和监督检查的依据；企业生产执行国家标准、行业标准、地方标准或企业标准，应当在其产品或者说明书、包装物上标注所执行标准的代号、编号、名称。企业的产品标准需在规定的时间内，按规定的要求报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。

因此，作为交货依据的企业标准在规定的时间和规定的部门备案本身就意味着公众可以根据该标准备案的时间，通过相关部门获知该企业标准的备案信息。本案所涉及的企业标准系江苏昌升集团如皋市纺织机械制造厂在如皋市技术监督局备案的企业标准。根据《江苏省标准监督管理办法》的有关规定，企业产品标准应当在后30日内，按照规定报当地标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。而前述企业标准的时间是1998年7月1日，故可以推定其备案时间最迟为1998年7月31日，在本专利申请日之前。故证据5可以作为评判本专利新颖性的对比文件。由于该证据已经公开了本专利权利要求10的全部技术特征，因此，本专利不具备新颖性。一审判决关于证据5不能证明其所示企业标准在如皋市技术监督局的备案时间的认定是错误的，应予以纠正。专利复审委员会第4988号无效宣告请求审查决定关于证据5是企业内部标准，不是公开出版物的认定是错误的，也应予以纠正。爱吉科公司关于证据5所示企业标准已在本专利申请日前备案并能够为公众所知的上诉理由成立，予以支持。鉴于本专利不具备新颖性，对爱吉科公司关于本专利不具备创造性的上诉理由不再予以评判。综上，一审判决和专利复审委员会作出的第4988号无效决定，认定事实有误，予以纠正。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第七十条之规定，于2004年9月29日以（2004）高行终字第95号行政判决书判决：其一，撤销北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第522号行政判决；其二，撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第4988号无效宣告请求审查决定；其三，第98248629.4号“清洁器吸棉管废棉截留装置”实用新型专利权无效。一、二审案件受理费各1 000元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于判决生效之日起7日内交纳）。

专利复审委员会不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请，并称二审判决认定事实和适用法律均有错误，将对今后一系列涉及企业标准的专利案件造成影响，请求依法撤销本案二审判决，维持一审判决。最高人民法院经审理认为：其一，关于企业标准备案不是当然构成专利法意义上的公开，本案中证据5所涉企业标准的具体内容并未构成专利法意义上的公开，不能作为评价本专利新颖性和创造性的依据。其二，二审判决是否超出了无效审查决定的审查范围问题。在无效请求人未明确主张，专利复审委员会也未就此予以审查认定的情况下，二审判决以各方当事人对证据5记载的有关技术方案与本专利权利要求10相同这一事实不持异议为由，直接依据证据5对本专利新颖性予以审查认定，超出了无效审查决定的审查范围，违反了行政诉讼中的合法性审查原则。其三，法院直接判决宣告专利权的效力是否具有法律依据问题。现行专利法第四十六条第二款规定：“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”据此规定，人民法院对这类案件作为行政案件受理并依据行政诉讼程序进行审理。根据我国行政诉讼法的规定，即使专利复审委员会的决定错误，法院也不能直接予以变更，只能判决撤销或者一并要求重作决定。在判决主文中直接对涉案专利权的效力作出宣告判决，超出了行政诉讼法及其司法解释有关裁判方式的规定，缺乏充分的法律依据。

在现行的行政诉讼法律框架下，人民法院审理专利无效纠纷案件，应当依法按照合法性审查原则，对所争议专利权是否符合专利法规定的专利授权实质性条件等问题作出判断。但对于宣告专利权有效性问题，仍应遵循现行法律规定的裁判方式进行。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条和第八十条第（五）项之规定，裁定如下：其一，撤销北京市高级人民法院（2004）高行终字第95号行政判决；其二，本案发回北京市高级人民法院重审。

从本案中我们可以看出，最高人民法院坚持专利无效案件的审判原则为合法性审查，但是不支持法院直接对专利权做出判决。

三、不同国家的司法审查情况

（一）美国的司法审查情况

美国作为英美法系或称普通法系国家的代表，建立了较为完善的保护知识产权的法律体系。依据《美国商法典》之规定，专利商标局是管理美知识产权国的主要机构，负责注册商标和授予专利权。对在专利授权过程中该局所作出的决定，该国规定了民事诉讼和司法审查两种可供选择的救济途径和审理模式。

美国专利法对于专利的授权方面，与包括中国在内的世界许多国家不同。发明在先原则是美国对专利授权的特点，我国采用申请在先原则。发明在先原则，即不管谁先提出专利申请，发明在先的发明人有权得到专利权，而非申请在先的人；申请在先原则，是指对于同一发明，专利权授予先申请者，而不是先发明者。这可能与美国传统有关，美国人喜欢追求实质公平的原则。基于发明在先这一基本原则，美国专利申请的审查包括对发明专利、外观设计专利和植物新品种专利均采取实质性审查的原则。该原则对专利文件的撰写有着十分严格的要求。比如，权利要求书和说明书的撰写必须依法和全面，即必须严格按照法律规定的格式和具体要求撰写、完全披露发明的要点和方法。如果发明方法的披露不完全，发明人本应得到的保护要受到限制，而且有可能从根本上影响专利权的获得。

依照美国专利法的规定，发明专利的申请和审查的程序可以概括为：对于专利的有效性和优先权问题，当事人首先向专利商标局提出，该局就当事人的申请事项作出决定，当事人不服可以向该局下设的专利上诉与冲突委员会提出申诉，该委员会作出决定。针对专利上诉与冲突委员会就申诉所作的决定，当事人可在民事诉讼和司法审查之间进行选择，但选择本身亦具有排他性，即当事人选择向联邦巡回上诉法院提请司法审查或者以专利商标局长官为被告在古伦比亚特区法院提起民事诉讼，而且只能择其一行之。

（二）欧盟的司法审查情况

欧洲专利公约规定，当事人对于专利受理部、审查部、异议部、法律部的决定可以提出上诉，上诉于上诉委员会，该委员会不受欧洲专利局或欧洲专利局长人和指令的约束，即独立于欧洲专利局的一个准司法机构。上诉委员会对上诉进行审查后对上诉作出决定。原则上，上诉委员会有下列两种可能的行为：行使作出被上诉决定部门的所有权限；如果是由于在作出决定前未能适当考虑相关的事实上的理由，上诉委员会可以将上诉案件发回相关部门再处理。可见上诉委员会是对上诉案件进行全面审查，包括程序和认定事实。具体各成员国内，因无效案件的提出程序不同，其无效程序也不同，情况往往比较复杂。

（三）日本的司法审查情况

在日本，采用一种“准司法程序的行政审判模式”，即专利权的效力，是由作为技术部门的专门机构来判定，该判定相当于第一审程序，对其不服的直接向法院。作为行政机关的特许审判厅审判部可以受理专利无效案件，并且作为专利无效案件的第一审级，使得具有丰富专利审查经验的资源能够得到充分有效的利用。当事人对于特许厅审判部作出的决定不服时，可以以对方当事人为被告上诉至东京高等法院，由东京高等法院作为专利无效案件的第二审级，主要适用民事诉讼法的有关规定进行审理。对东京高等法院作出的判决不服的，可以上诉至最高法院，最高法院就作为了第三审级来作出终审判决。在特许厅审判部审理的专利无效案件到了诉讼阶段，特许厅审判部不作为案件的当事人进行应诉。而在整个诉讼中，设置了调查官（从日本特许厅调查员或专利律师中选拔的）来解决东京高等法院审理专利案件的技术障碍问题，使法院能够顺利解决专利技术问题，保证专利无效案件的确权质量。另外，东京高等法院对于特许厅审判部的决定认为错误的，不能直接改判，而必须撤销决定发回重审。在2003年时，日本政府曾提出修改行政诉讼法草案，修改内容包括对专利复审诉讼的改革。修改内容中，将规定允许法院做出裁决直接而充分地解决原告、被告所争议的实质性问题，而不必将案件发回行政机关重新作出决定。对于专利无效案件，法院可以直接对专利的效力作出确定的裁决，而不必再由专利局申诉部门重新作出复审决定。

四、专利无效司法审查对审查内容的要求

审查原则范文5

【摘要】仲裁作为司法外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分，其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则，对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查。

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998：535-541.

审查原则范文6

    审查起诉阶段提讯应当遵循的基本原则

    1、合法性原则

    任何一项司法活动首先应当遵循的原则都是合法性原则,提讯工作也不例外。遵守刑诉法、刑事诉讼规则等关于提讯的各项规定是做好提讯工作的先决条件,此外对于提讯工作规范的相关内部规定也是应当严格遵守的。合法的提讯主要包括形式合法与内容合法,从形式上讲,应当遵守下列规定:提讯应当由至少两名检察人员进行、书记员一般不应独立进行提讯、提讯应在规定场所内进行、提讯笔录项目完整、嫌疑人、讯问人、记录人核对笔录并分别签名确认等;从内容上讲,刑讯逼供等非法获取言辞证据的方法应被严厉禁止,提讯的过程中应当严格保障犯罪嫌疑人充分进行辩解和辩护、阅读并要求修改笔录、进行揭发检举等各项权利。

    2、客观性原则

    检察人员不仅承担着查明犯罪、指控犯罪的责任,同时还要履行法律监督职责,因此必须时刻保持客观与公正的态度,决不能因为事先对于案件卷宗的审查而先入为主,主观的认为犯罪嫌疑人已经构成犯罪或不构成犯罪,特别是对于犯罪嫌疑人在预审阶段的供述,既不能主观的认为已经如实供述,也不能武断的判定为虚假陈述。这里我们必须要提到对预审供述的认识问题,首先,犯罪嫌疑人的供述与辩解作为言辞证据的一种,必然符合言辞证据的形成规律。言辞证据的形成受到陈述人感知能力、记忆能力和表达能力的影响,不同的年龄、视听等感官条件、社会经验阅历、受教育程度、语言习惯等都会在感知、记忆、表达的过程中形成巨大的个体差异,造成不同的人对于同一件事的不同表述,但这种差异的存在恰恰是符合客观规律的表现,而不能直接作为我们判别究竟是谁在讲假话的标准。其次,案件的不同性质也会使言辞证据具有不同的特征。对于相对简单的案件情况,供述往往会相对详尽;反之对于相对复杂的案件情况,如时间跨度大、涉案人员众多、犯罪手段及过程复杂等,嫌疑人往往会做出相对笼统的供述,而且经常会存在较多的记不清的情况,这种情况也属正常。最后,嫌疑人供述与供述笔录之间还不能完全的划上等号,在嫌疑人供述转化为供述笔录的过程中,依然会受到人为因素的影响,这与嫌疑人供述的同步录音录象是有本质差别的。在转化的过程中,询问人的作用至关重要,讯问人在讯问过程中对嫌疑人的引导、记录人在记录过程中对于原始供述内容的主观判断、取舍、精练、用语变化都会导致供述与供述笔录间存在差异。

    3、全面性原则

    这里的全面主要是指既要要求嫌疑人如实供述涉案的犯罪事实,同时也要充分倾听并重视嫌疑人无罪或罪轻的各种辩解,特别是犯罪嫌疑人针对有罪指控所做的辩解,要引起案件承办人的高度重视,一些诸如针对有无作案时间、是否在作案地点、是否达到法定责任年龄及其它是否符合犯罪构成要件的重要辩解,一定要在审查过程中加以排除,否则就无法达到起诉条件。另一方面,要在符合规范的前提下进行全面讯问,着重要做到几个“必问”:一是羁押和强制措施情况必问,旨在辨别对嫌疑人是否存在非法羁押或超期积压的情况;二是除了出生日期和年龄外“属相”必问,从中国的传统文化角度出发,属相是辨别人的年龄,特别是农民年龄的有效方法;三是文化程度和简历必问,借此直接了解嫌疑人的受教育程度和工作及生活经历,从而确定与嫌疑人的交流方式与方法;四是在告知涉嫌罪名的同时,嫌疑人对此有无异议必问,得以直接获知嫌疑人的“认罪态度”;五是家庭情况必问,进一步核实嫌疑人的身份;六是到案情况必问,从而甄别嫌疑人是否具有情节;七是是否有揭发检举必问,用以评定嫌疑人是否具有情节;八是“以上所说是否属实”必问,一者形式所需,二者为将来在多次讯问笔录中确认属实埋下伏笔。以上的八个必问是在我们提讯中经常容易被忽略的,因而有必要加以强调。